O princípio da insignificância nos crimes de telecomunicações (Rádio Clandestina): Divergências entre STF & STJ.
O princípio da insignificância funciona como vetor limitador da interpretação da lei penal. Assim, reconhecendo-se a amplitude da legislação, busca-se afastar o direito penal naquelas condutas que não são capazes de lesar ou no mínimo de colocar em perigo o bem jurídico tutelado pela norma penal.
Em consequência, a insignificância repercutirá na atipicidade, uma vez que materialmente esta não estará presente.
Em prima facie, a aplicabilidade do princípio da insignificância não está limitada aos crimes patrimoniais, mas pode ser aplicado em qualquer crime, desde que com ele seja compatível.
Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os requisitos da insignificância são: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada
Na verdade, tais requisitos funcionam como manifestação da politica criminal que deve ser praticada no caso concreto.
Superada a noção básica do princípio da insignificância, vamos ao caso do crime de Rádio clandestina/Rádio Pirata (art. 183 da Lei n. 9.472/97), para conferirmos a divergência existente nos tribunais superiores acerca da aplicabilidade da bagatela.
POSIÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
O STJ não aceita o princípio da insignificância nos crimes de rádio pirata:
DIREITO PENAL. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AO DELITO PREVISTO NO ART. 183 DA LEI 9.472/1997. Não se aplica o princípio da insignificância à conduta descrita no art. 183 da Lei 9.472/1997 (“Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação”). Isso porque se trata de crime de perigo abstrato. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.323.865-MG, Quinta Turma, DJe 23/10/2013; e AgRg no REsp 1.186.677-DF, Sexta Turma, DJe 28/10/2013. AgRg no REsp 1.304.262-PB, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 16/4/2015, DJe 28/4/2015.
DIREITO PENAL. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AO DELITO PREVISTO NO ART. 183 DA LEI 9.472/1997. Não se aplica o princípio da insignificância à conduta descrita no art. 183 da Lei 9.472/197 (“Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação”). Isso porque o referido crime é considerado formal, de perigo abstrato, tendo como bem jurídico tutelado a segurança e o regular funcionamento dos meios de comunicação. Além disso, a exploração clandestina de sinal de internet, sem autorização do órgão regulador (ANATEL), já é suficiente a comprometer a regularidade do sistema de telecomunicações, razão pela qual o princípio da insignificância deve ser afastado. Sendo assim, ainda que constatada a baixa potência do equipamento operacionalizado, tal conduta não pode ser considerada de per si, um irrelevante penal. Precedentes citados: AgRg no AREsp 383.884-PB, Sexta Turma, DJe 23/10/2014; e AgRg no REsp 1.407.124-PR, Sexta Turma, DJe 12/5/2014. AgRg no AREsp 599.005-PR, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 14/4/2015, DJe 24/4/2015.
O ultimo julgado do STJ inadmite o reconhecimento da insignificância (17/02/2017):
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 183 DA LEI N. 9.472/97. CRIME CONTRA AS TELECOMUNICAÇÕES. ESTAÇÃO DE RÁDIO CLANDESTINA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. 1. A instalação de estação de radiodifusão clandestina é delito formal, de perigo abstrato, bastante, por si só, para comprometer a segurança e a regularidade do sistema de telecomunicações do país. Desse modo, inviável a aplicação do princípio da insignificância, ainda que se trate de serviço de baixa potência. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (publicado em 21/02/2017).
POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
O STF possuía entendimento pela inaplicabilidade da insignificância:
Princípio da insignificância e rádio clandestina. A 2ª Turma denegou habeas corpus no qual se requeria o trancamento da ação penal pelo reconhecimento da aplicação do princípio da insignificância à conduta de operar de forma clandestina rádios com frequência máxima de 25W. No caso, o paciente fora condenado pelo delito de atividade clandestina de telecomunicações (Lei 9.472/97, art. 183). Entendeu-se que a conduta perpetrada pelo réu conteria elevado coeficiente de danosidade, já que comprovado, por laudo da Anatel, clara interferência à segurança do tráfego aéreo com eventuais consequências catastróficas. Destacou-se que estaria ausente um dos elementos necessários para a incidência do aludido postulado, qual seja, a indiferença penal do fato. HC 111518/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 5.2.2013. (HC-111518)
HC N. 115.423-SP – RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO – Ementa: HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO IMPETRADO CONTRA ACÓRDÃO QUE NEGOU PROVIMENTO A AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ATIVIDADE CLANDESTINA DE TELECOMUNICAÇÕES. HABITUALIDADE. EMISSORA CLANDESTINA QUE INTERFERE NO TRÁFEGO AÉREO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. ORDEM DENEGADA. 1. O acórdão impugnado está em conformidade com a jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “o uso clandestino e habitual de serviços de telecomunicações amolda-se ao tipo penal do art. 183 da Lei 9.472/1997” (HC 115.137, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma). Precedentes. 2. Constatado pelas instâncias de origem que a rádio clandestina operada pelo paciente estava interferindo no tráfego aéreo, não é possível a adoção do princípio da insignificância penal. 3. Violação do bem jurídico tutelado pela norma incriminadora. Precedente: HC 119.979, Rel.ª Min.ª Rosa Weber. 3. Ordem denegada.
Contudo, recentes julgados, demonstram admitido a aplicabilidade da insignificância:
Princípio da insignificância e rádio comunitária de baixa potência. Em conclusão de julgamento, a 2ª Turma, por maioria, proveu recurso ordinário em habeas corpus para conceder a ordem e restabelecer a rejeição da denúncia proferida pelo juízo de origem. No caso, o magistrado de 1º grau aplicara o princípio da insignificância ao crime descrito no art. 183 da Lei 9.472/1997 (desenvolver clandestinamente atividade de telecomunicação), por não haver prova pericial que constatasse, in loco, que a rádio comunitária operara com potência efetiva radiada acima do limite de segurança. Dessa forma, o magistrado considerara que o desvalor — insegurança — não estaria demonstrado, e essa prova seria essencial para constatação do fato típico. Contra essa decisão, fora interposto recurso em sentido estrito para o TRF que, provido, determinara o recebimento da denúncia. O STJ mantivera esse entendimento — v. Informativo 734. A Turma assentou a ausência, na espécie, de comprovação da materialidade delitiva da infração penal. Ressaltou que não teria sido constatada a lesão aos bens jurídicos penalmente tutelados. Considerou, entretanto, que o Poder Público poderia ter outro tipo de atuação, como, por exemplo, a via administrativa. Vencidos os Ministros Teori Zavascki e Gilmar Mendes, que negavam provimento ao recurso. O primeiro consignava que a falta de elementos que comprovassem que a rádio comunitária interferia, ou não, na segurança não seria motivo para rejeitar a denúncia por insignificância. Destacava que essa prova poderia e deveria ser realizada no curso da ação penal. O Ministro Gilmar Mendes aduzia que a instalação de estação clandestina de radiofrequência, sem autorização do órgão competente, seria suficiente para comprometer a regularidade do sistema de telecomunicações. Sublinhava que o legislador buscara tutelar a segurança dos meios de comunicação, especialmente para evitar interferência em diversos sistemas como, por exemplo, o aéreo. Assim, seria prescindível a comprovação de prejuízo efetivo para a consumação do delito. RHC 119123/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, 11.3.2014. (RHC-119123)
Rádio comunitária clandestina e princípio da insignificância. Ante as circunstâncias do caso concreto, a 2ª Turma, por maioria, aplicou o princípio da insignificância e concedeu habeas corpus impetrado em favor de denunciado por supostamente operar rádio comunitária sem autorização legal. Destacou-se que perícia efetuada pela Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel atestaria que o serviço de rádio difusão utilizado não teria capacidade de causar interferência nos demais meios de comunicação, que permaneceriam incólumes. Enfatizou-se que aquela emissora operaria com objetivos de evangelização e prestação de serviços sociais, do que decorreria ausência de periculosidade social e de reprovabilidade da conduta além de inexpressividade de lesão jurídica. Restabeleceu-se decisão de 1º grau, que trancara ação penal sem prejuízo da apuração dos fatos atribuídos ao paciente na esfera administrativa. Vencido o Min. Teori Zavascki que denegava a ordem. Entendia que, na espécie, a incidência desse princípio significaria a descriminalização da própria conduta tipificada como crime. HC 115729/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 18.12.2012. (HC-115729)
Por fim, no recente Informativo n. 853, publicado em março de 2017, consta julgado da 2ª Turma do STF:
A Segunda Turma concedeu a ordem em “habeas corpus” para absolver o paciente, denunciado pela alegada prática de desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação (Lei 9.472/1997, art. 183), em face da aplicação do princípio da insignificância.
No caso, tratava-se de proprietário de rádio comunitária cujo sinal supostamente causaria interferência nos serviços de comunicações instalados na região.
A Turma ressaltou que a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), em laudo técnico, reconheceu que, se a alegada interferência se confirmasse, atingiria canais que não estão sequer outorgados a operar na pequena área de cobertura da rádio comunitária.
Asseverou não ser possível reconhecer a tipicidade material da conduta ante a incidência na hipótese do princípio da insignificância. Afinal, o bem jurídico tutelado pela norma (segurança dos meios de comunicação) permaneceu incólume, sem sofrer qualquer espécie de lesão nem ameaça de lesão a merecer intervenção do Direito Penal. Nesse sentido, não foi demonstrada lesividade concreta, mas apenas potencial. Assim, a matéria deveria ser resolvida na esfera administrativa. Salientou, por fim, a importância das rádios comunitárias como prestadoras de serviço público e a aparente boa-fé do paciente. HC 138134/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 7.2.2017. (HC-138134)
O exame pericial é necessário?
Também é controverso.
Considerando o crime formal e de perigo abstrato, o STJ considera desnecessária a realização da perícia para averiguar a capacidade de causar interferência nos demais meios de comunicação.
Por sua vez, o STF considera necessária e imprescindível a realização da perícia nos equipamentos para averiguar a capacidade de causar interferência nos demais meios de comunicação, uma vez que o laudo será o cerne para verificar se os requisitos da insignificância no crime em comento estão preenchidos.
EM RESUMO:
1. O STJ não aceita o principio da insignificância nas rádios clandestinas.
2. O STF tem admitido, mas requer para tanto que seja comprovado por perícia:
(a) impossibilidade de comprometer os outros meios de comunicação e a segurança do tráfego aéreo;
(b) utilização da atividade de telecomunicação com objetivos de evangelização e prestação de serviços sociais
(c) localidades afastadas dos grandes centros urbanos.
APLICAÇÃO DA TAXATIVIDADE NO DIREITO PENAL: O ARTIGO 96 DA LEI DE LICITAÇÕES
A legalidade é um dos princípios estruturantes do Direito Penal.
Sua importância está relacionada ao fato de oferecer segurança jurídica aos cidadãos, bem como exigir o fundamento político da legitimidade democrática para que um fato seja crime, uma vez que apenas o parlamento tem competência para estabelecer crimes. Daí, refina-se o estudo para compreender algo mais específico: A reserva legal.
A reserva legal (legalidade estrita) implica dizer que apenas a lei pode criar crimes e penas. Tal compreensão é extraída da Constituição da República e do Código Penal:
Constituição da República – Art. 5º, XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
Código Penal – Art. 1º – Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.
Além do fundamento político, a reserva legal está baseada em um fundamento jurídico: A taxatividade.
Exigir que a taxatividade é dizer que a conduta criminosa deve ser expressa de maneira certa e determinada. Decerto, o legislador trazer o conteúdo mínimo de conduta, sanção e vinculação, de forma a afastar o máximo a subjetividade na aplicação do Direito Penal. Em suma, falar em taxatividade é dizer: A lei precisa ser clara e precisa quando estabelecer crimes e penas.
Examplo jurisprudencial da aplicação da taxatividade está relacionada ao crime previsto no artigo 96 da Lei n. 8.666/93:
Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:
I – elevando arbitrariamente os preços;
II – vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;
III – entregando uma mercadoria por outra;
IV – alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;
V – tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato: Pena – detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
Daí, a questão surge: E se houver fraude, em prejuízo da Fazenda Pública, em licitação para CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS, estará configurado o crime do artigo 96 da Lei de Licitações?
NÃO. A conduta não está tipificada, uma vez que o dispositivo se limitou a relacionar a tipicidade ao contrato de licitações que adquiram ou vendam bens e mercadorias, não podendo se ampliar analogicamente, para outra conduta prevista em lei, pois isso seria uma afronta a taxatividade, ou seja, a lei não foi clara e precisa, não podendo o agente ser responsabilizado por isso.
Este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:
STF – Em razão do princípio da taxatividade (art. 5º, XXXIX, da CR), a conduta de quem, em tese, frauda licitação ou contrato dela decorrente, cujo objeto é a contratação de obras e serviços, não se enquadra no art. 96, I, da Lei 8.666/93, pois esse tipo penal contempla apenas licitação ou contrato que tem por objeto aquisição ou venda de bens e mercadorias. (Inq 3331, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 01/12/2015)
De igual modo, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
STJ – O tipo penal deveria prever expressamente a conduta de contratação de serviços fraudulentos para que fosse possível a condenação do réu, uma vez que o Direito Penal deve obediência ao princípio da taxatividade, não podendo haver interpretação extensiva em prejuízo do réu. (REsp. 1571527/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2016).
Como se vê, a conduta de fraudar licitações relacionadas ao contrato de serviço não está tipificada no artigo 96 da Lei de Licitações, em respeito à reserva legal, mais especificamente a taxatividade, na medida em que a lei precisa ser clara e precisa.
Bom carnaval!
ATIPICIDADE DO ABORTO NO PRIMEIRO TRIMESTRE DA GESTAÇÃO (STF: HC N. 124.306)
Na ADPF n. 54, Carlos Ayres Britto afirmou “se os homens engravidassem, não tenho dúvida em dizer que seguramente o aborto seria descriminalizado de ponta a ponta”.
Sim, o tema é polêmico, sobretudo em um país místico chamado Brasil. A atipicidade do aborto é tema espinhoso em qualquer grupo social. Todavia, não nos furtaremos de enfrentar o tema.
Historicamente, o direito penal brasileiro protegeu o feto desde a sua fecundação, ao tipificar o aborto entre os artigos 124 a 128 do Código Penal de 1940.
Acontece que em 29 de novembro de 2016, a 1ª Turma do STF afirmou que a criminalização da interrupção da gestação no primeiro trimestre vulnera o núcleo essencial de um conjunto de direitos fundamentais da mulher e portanto, o aborto na fase inicial (primeiro trimestre) seria atípica (HC n. 124.306).
As próximas linhas serão dedicadas apenas a análise jurídica. Tentarei me despir de conceitos e valores religiosos e emocionais, embora estes sejam fundamentais para mim e comentarei os argumentos apresentados pelo Ministro Luis Roberto Barroso, os quais foram acolhidos pelo colegiado, resultando na interpretação conforme a Constituição aos próprios arts. 124 a 126 do Código Penal – que tipificam o crime de aborto – para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre.
A CRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO NA FASE INICIAL COMO VIOLADORA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA MULHER
Os direitos fundamentais são interesses mínimos que devem ser reconhecidos e respeitados pelo Estado para que o ser humano venha gozar de autonomia e manifestar seu valor intrínseco.
Assim, a violação aos direitos fundamentais afronta o próprio reconhecimento ao cidadão de sua dignidade. Dessa forma, uma conduta afirmadora de direitos fundamentais não pode ser proibida e tampouco criminalizada pelo Estado.
No caso do aborto na fase inicial da gravidez, a 1ª turma do STF concluiu que a criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentai das mulheres:
Os direitos sexuais e reprodutivos. A autonomia da mulher
A autonomia é manifestação da autodeterminação de uma pessoa. A autonomia deve ser garantida em questões básicas, seja na escolha de como controlar seu corpo, como fazer suas decisões de vida.
Neste aspecto, cumpre notar que gravidez e maternidade são fases da vida que mais repercutem existência da mãe do que qualquer outro ser humano.
De mais a mais, cabe à mãe ordenar se sua vida sexual é pelo prazer ou para fins reprodutivos. Não se ignora a coexistência, mas no caso concreto, isso deve ser definido pela mãe, uma vez que ela viverá as maiores consequências.
Por essa razão, a mulher não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada, sob pena de ver afrontada a sua autonomia, uma vez que a gravidez e reprodução devem ser manifestação de sua dignidade e não um ônus imposto pela sociedade.
A integridade física e psíquica da gestante,
A gravidez resulta em mudanças físicas e psíquicas na mulher.
Em muitos casos, tais alterações físicas são motivo de alegria e orgulho para a mulher (confira aí sua rede social de pessoas grávidas e verá fotos expondo a barriga até então nunca vistas). Em outros casos , os riscos e até mesmos efeitos colaterais valem a pena na realização da maternidade. Todavia, se a gestação é inesperada ou decorrente de um acidente, isso tudo pode virar um tormento que repercutirá em consequências até após a gestação.
A integridade psíquica também é afetada. Isso porque a gestação não é uma implicação temporal de 9 meses. A gravidez repercute em uma mudança de vida que exigirá renúncia, dedicação e comprometimento profundo com outro ser para toda a vida. Tal sacerdócio quando desejado e querido é um dom divino. Todavia, se ocorrente em um momento inesperado ou inoportuno acarretará em um padecimento da vida da mãe durante toda a vida que prejudicará inclusive o crescimento saudável da criança.
A igualdade da mulher
A igualdade também é um direito fundamental (Art. 5º da CRFB). No caso em exame, a igualdade somente será observada se mulher e homem forem oportunizadas as mesmas opções de vida.
Se por questões biológicas, apenas a mulher suporta o ônus integral da gravidez, somente haverá igualdade plena se a ela for reconhecido o direito de decidir acerca da sua manutenção ou não da gravidez.
Importante observar que o Código Penal já ancião, editado em uma geração autoritária e machista, considerava a mulher fora do mercado de trabalho, sem acesso à educação, distante de qualquer autodeterminação pelos tabus impostos pela sociedade.
A CRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO NA FASE INICIAL COMO VIOLADORA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Os estudos clássicos organizam a proporcionalidade em 3(três) subprincípios: (i) adequação; (ii) necessidade e (iii) proporcionalidade em sentido estrito.
Veremos a relação entre os subprincípios da proporcionalidade e a (des)criminalização do aborto na fase inicial:
Adequação – A criminalização do aborto não é capaz de evitar a interrupção da gestação e, logo, é medida de duvidosa adequação para a tutela da vida do feto. Prova disso é que Estudo do Guttmacher Institute e da Organização Mundial da Saúde (OMS) demonstra que a criminalização não produz impacto relevante sobre o número de abortos (Gilda Sedgh et al., Abortion incidence between 1990 and 2014: global, regional, and subregional levels and trends, The Lancet, vol. 388, iss. 10041, 2016 citado no Voto-Vista do Ministro Barroso no Habeas Corpus em comento).
Ao contrário, enquanto a taxa anual de abortos em países onde o procedimento pode ser realizado legalmente é de 34 a cada 1 mil mulheres em idade reprodutiva, nos países em que o aborto é criminalizado, a taxa sobe para 37 a cada 1 mil mulheres E estima-se que 56 milhões de abortos voluntários tenham ocorrido por ano no mundo apenas entre 2010 e 2014.
Logo, é ledo engano imaginar que o aborto é impedido pela tipificação penal.
Necessidade – Quanto à necessidade, é imperioso relembrar o caráter subsidiário do Direito Penal, uma vez que este somente atua quando todos os outros ramos fracassaram no sentido de evitar tal conduta violadora do bem jurídico.
Ora, o Direito Penal somente deve ser aplicado para criminalizar a conduta do aborto nesta fase inicial da gravidez, quando outros meios fracassaram ou são ineficazes.
No caso brasileiro, observa-se que o comportamento abortivo surge porque: (i) as mães não possuem informação adequada acerca dos meios contraceptivos; (ii) as mães não possuem condições de exercer a maternidade pela mudança imediata e brusca de vida.
Como resolver isso?
Com o objetivo de evitar o primeiro problema, a educação sexual e sobre a gravidez deve ser democratizada. Isso consiste em distribuição de meios contraceptivos e instituição de programas de planejamento familiar.
Em relação aos “medos” da maternidade, o caminho passa pelo fortalecimento de uma rede de apoio com creches, educação emocional sobre a maternidade, apoio psicológico e assistência social.
Como se observa, o Estado é silente e omisso em todas essas políticas, apenas apresentando como resposta para o problema o Direito Penal, o qual deveria ser utilizado apenas se tais meios fracassassem, em razão da intervenção mínima.
Em suma, na realidade atual criminalizar a conduta abortiva no primeiro trimestre é desnecessária.
Proporcionalidade em sentido estrito – Inicialmente, o direito à vida do nascituro varia de acordo com o estágio de seu desenvolvimento na gestação. Decerto, o grau de proteção constitucional ao feto é, assim, ampliado na medida em que a gestação avança e que o feto adquire viabilidade extrauterina, adquirindo progressivamente maior peso concreto.
Todavia, é necessário entender que estamos diante de 02 (dois) interesses. A proteção da mulher e a proteção do feto. As razões pelas quais a mulher deve ser protegidas já foram consignadas anteriormente (proteção à autonomia e diversos direitos fundamentais) e assim, percebeu-se que a criminalização contraria toda a proteção feminina.
Por sua vez, na ponderação entre o direito da mulher e o direito do feto, é imperiosa a análise se a tipificação penal protege o feto.
A criminalização do aborto na fase inicial repercute em vários custos sociais. Isso porque, a conduta possuindo caráter criminal será mantida de forma clandestina. Assim, o Estado e a sociedade não terão condições de oferecer os cuidados e oportunidades para que a decisão seja livre de qualquer coação ou ignorante, marcada pelo desespero e desequilíbrio/abalo emocional do momento.
Como se vê, a criminalização prejudica ainda mais a proteção que deveria ser dada ao feto, na medida em que as mulheres pobres recorrem a procedimentos abortivos mais traumáticos e sem qualquer amparo estatal, se expondo diante de “medicamentos” e clínicas abortivas (verdadeiros açougues) que violam sua dignidade. .
Por oportuno, as filas de mulheres que buscam diariamente as Defensorias Públicas com o objetivo de buscar o cumprimento do dever alimentar por parte dos pais, homens em sua maioria que, quando não recusam qualquer diálogo para cumprir o sustento das crianças, oferecem misérias para os filhos e orgulhosamente se declaram cumpridores de suas obrigações, enquanto as mulheres abdicam de suas vidas para custearem o crescimento básico de seus filhos, tudo porque foram emocionalmente envolvidas em uma momento de prazer que as castigará por toda a vida. O Estado que criminaliza tais mulheres é o mesmo que nega a efetivação do direito das crianças diariamente a um desenvolvimento saudável, que nega emprego, creche, saúde e educação de qualidade para que as mães e crianças possam “vencer na vida”. Não há absurdo em dizer que tal quadro repercute em maior desigualdade social e criminalidade.
POR QUE “3 MESES”?
A interrupção voluntária da gestação não deve ser criminalizada , pelo menos, durante o primeiro trimestre da gestação. A fixação trimestral decorre da situação física/biológica do feto. Até o terceiro mês, o córtex cerebral – que permite que o feto desenvolva sentimentos e racionalidade – ainda não foi formado, nem há qualquer potencialidade de vida fora do útero materno.
Logo, se o bem jurídico pelo aborto é a vida, esta ainda não existe tecnicamente. A existência física de uma formação, o envolvimento afetivo não é suficiente para que nesta fase o feto seja protegido.
ATIPIDICIDADE DO ABORTO NO MUNDO
A maioria dos países democráticos e desenvolvidos do mundo afasta o caráter criminal da interrupção da gestação durante a fase inicial da gestação como crime (Exemplos: Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal, Holanda e Austrália).
Nos EUA, no caso Roe v. Wade (1973), a Suprema Corte afirmou: “o interesse do Estado na proteção da vida pré-natal não supera o direito fundamental da mulher realizar um aborto”. No caso, os EUA consideraram atípica a conduta abortiva até os 6 meses iniciais da gravidez.
Por sua vez, a Corte Suprema de Justiça do Canadá afirmou: “ao impedir que a mulher tome a decisão de interromper a gravidez em todas as suas etapas, o Legislativo teria falhado em estabelecer um standard capaz de equilibrar, de forma justa, os interesses do feto e os direitos da mulher”. (Caso R. v. Morgentaler, 1988).
Em outros países, busca-se equilibrar os direitos da mulher e do feto, tipificando a conduta abortiva apenas quando o feto já esteja mais desenvolvido. Na Alemanha, Bélgica, França, Uruguai e Cidade do México, a interrupção voluntária da gestação não deve ser criminalizada , pelo menos, durante o primeiro trimestre da gestação.
MEU PITACO:
A descriminalização da interrupção da gravidez na fase inicial não se demonstra como incentivo à pratica abortiva, mas reafirmação que o Direito Penal não se presta a promoção da transformação social e que devem existir outros mecanismos para a proteção do feto, da mulher e de uma decisão mais refletida.
É importante esclarecer que os valores cristãos não foram analisados em razão do Direito Penal constitucional se resumir a proteção exclusiva de bens jurídicos, portanto, dissociado de qualquer tarefa de proteger os valores religiosos e morais, malgrado tais princípios serem relevantes na construção de uma sociedade civilizada.
Portanto, não se trata de apologia ou incentivo à disseminação abortiva, mas que os valores oriundos de outros controles sociais (saúde, assistência social e psicológica, fé, igreja, educação e afeto), os quais são mais efetivos devem preceder o controle social formal e opressor do Estado e não esquecidos, lançando-se na conta do direito penal.
Aplica-se o artigo 244-B do ECA no caso de concurso de agentes envolvendo menor de 18 anos na prática dos crimes tipificados nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas? (STJ: Informativo n. 595)
Inicialmente, lembremos de que se trata o crime de corrupção de menores (Art. 244-B): “Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la”
Como se vê, a norma busca evitar com que crianças e adolescentes sejam envolvidas nas práticas de crimes (que sejam utilizadas como “bodes expiatórios”, especialmente em razão da inimputabilidade).
Daí, surge a questão: E se a criança ou adolescente já tiver tido um envolvimento anterior na prática de outros infracionais? Haverá a responsabilização pela prática do crime de corrupção de menores (art. 244-B)?
SIM. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, “a condenação do artigo 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal.”
Diante disso, somos tentados a imaginar que haverá a incidência do artigo 244-B do ECA sempre que houver concurso de agentes com um menor de 18 anos. Todavia, nem sempre isso ocorrerá. Vejamos o caso da Lei de Drogas:
O artigo 40, VI, da Lei n. 11.343/06 prevê causa de aumento de um sexto a dois terços se na pratica dos crimes 33 a 37 da respectiva lei envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;
Sendo assim, quando houver concurso de agentes envolvendo menor de 18 anos, não haverá a condenação do artigo 244-B do ECA, mas será aplicada a majorante do artigo 40, VI, da Lei de Drogas. Ora, a aplicação simultaneamente caracterizaria bis in idem, dupla imputação pelo mesmo fato, o que é vedado no ordenamento brasileiro. Este foi o entendimento do Superior Tribunal de Justiça veiculado no Informativo 595:
DIREITO PENAL. Tráfico de drogas e corrupção de menores. Causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei de Drogas e crime de corrupção de menores. Princípio da especialidade. Na hipótese de o delito praticado pelo agente e pelo menor de 18 anos não estar previsto nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas, o réu poderá ser condenado pelo crime de corrupção de menores, porém, se a conduta estiver tipificada em um desses artigos (33 a 37), não será possível a condenação por aquele delito, mas apenas a majoração da sua pena com base no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006. O debate consistiu no enquadramento da conduta de adulto que pratica tráfico em concurso eventual com criança ou adolescente. Para configuração do crime previsto no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), basta a participação de menor de 18 anos no cometimento do delito, pois, de acordo com a jurisprudência do STJ, o crime é formal e, por isso, independe da prova da efetiva corrupção do menor (Súmula 500/STJ). Por sua vez, para incidir a majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas, faz-se necessário que, ao praticar os delitos previstos nos arts. 33 a 37, o réu envolva ou vise atingir criança, adolescente ou quem tenha capacidade de entendimento e determinação diminuída. Não se compartilha do entendimento no sentido de que, se a criança ou adolescente já estiverem corrompidos, não há falar em corrupção de menores e de que responde o agente apenas pelo crime de tráfico majorado, pois, de acordo com o entendimento do STJ, é irrelevante a prova da efetiva corrupção do menor para que o acusado seja condenado pelo crime do ECA. A solução deve ser encontrada no princípio da especialidade. Assim, se a hipótese versar sobre concurso de agentes envolvendo menor de dezoito anos com a prática de qualquer dos crimes tipificados nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas, afigura-se juridicamente correta a imputação do delito em questão, com a causa de aumento do art. 40, VI. Para os demais casos, aplica-se o art. 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente, conforme entendimento doutrinário. RESP 1.622.781-MT (julgado em 22/11/2016).
O QUE É PRECISO MEMORIZAR?
O agente que envolve menor de 18 anos na prática delitiva responde pelo crime de corrupção de menores (art. 244-B do ECA), independente da prova de efetiva corrupção, pois se trata de delito formal, salvo nos crimes previstos nos artigos 33 a 37 da Lei de Drogas, uma vez que nestes casos será aplicada a causa de aumento prevista no artigo 40, VI, da Lei n. 11343/2006.
ATOS INFRACIONAIS: Relevância na dosimetria da pena e na decretação da prisão preventiva.
Os atos infracionais são as condutas descritas como crime, praticadas por adolescentes em conflito. A seguir, veremos se tais condutas repercutem na vida adulta, caso o agente se envolva com a criminalidade.
ATOS INFRACIONAIS PODEM SER CONSIDERADOS MAUS ANTECEDENTES, PARA FINS DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL NA PENA BASE ?
Na análise da pena-base, primeira fase da dosimetria da pena, uma das circunstâncias valoradas são os antecedentes.
Nesse aspecto, não devem ser considerados como antecedentes, os processos e inquéritos em andamento, (Enunciado n. 444 do STJ). Daí, restam apenas processos em que houve a condenação com trânsito em julgado.
Sobre o assunto, surge uma questão: Se a condenação foi por ato infracional, ou seja, se diz respeito ao tempo em que o agente era menor de 18 (dezoito) anos, este ato infracional poderá ser utilizado para valorar desfavoravelmente a pena-base?
A resposta é negativa. Atos infracionais não podem ser considerados na pena-base. Este é o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos os julgados mais recentes das 5ª e 6ª Turmas:
5ª Turma – Nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, a prática de ato infracional não justifica a exasperação da pena base, por não configurar infração penal, não podendo ser valorada negativamente na apuração da vida pregressa do réu a título de antecedentes, personalidade ou conduta social.(HC 354.300/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 09/11/2016).
6ª Turma – A jurisprudência desta Corte Superior é uníssona no sentido de que “atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes para a elevação da pena-base, tampouco para a reincidência” (HC n. 289.098/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 23/5/2014).(HC 224.037/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 27/04/2015).
ATOS INFRACIONAIS & PRISÃO PREVENTIVA
CUIDADO! Embora os atos infracionais não autorizem a valoração negativa na primeira fase da pena (pena-base), em algumas situações eles podem ser considerados na decretação da prisão preventiva, conforme consolidado pela 3ª Seção do STJ:
A prática de atos infracionais anteriores serve para justificar a decretação ou manutenção da prisão preventiva como garantia da ordem pública, considerando que indicam que a personalidade do agente é voltada à criminalidade, havendo fundado receio de reiteração. STJ. 3ª Seção. RHC 63.855-MG, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 11/05/2016.
Todavia, não é qualquer ato infracionais que poderá servir de fundamento para prisão preventiva. Segundo o STJ, para justificar a prisão preventiva, deverão ser observados:
a) A gravidade específica do ato infracional cometido (independentemente de equivaler a crime considerado em abstrato como grave);
b) O tempo decorrido entre o ato infracional e o crime em razão do qual é decretada a preventiva; e
c) A comprovação efetiva da ocorrência do ato infracional.
CONCLUSÃO:
Atos infracionais não autorizam valoração negativa da pena-base na dosimetria da pena, mas podem ser considerados para decretação da prisão preventiva, desde que o ato infracional praticado seja concretamente grave, tenha sido devidamente comprovado e não exista distância temporal desarrazoada entre a data do ato infracional e a data do crime pelo qual está sendo decretada a prisão preventiva.
DOLO EVENTUAL & QUALIFICADORAS NO HOMICÍDICO
Inicialmente, havia divergência sobre a possibilidade da coexistência do dolo eventual com as qualificadoras do crime de homicídio. Todavia, o cenário jurisprudencial vem se consolidando no sentido da possibilidade.
O Supremo Tribunal Federal concluiu a possibilidade de coexistência do dolo eventual com as qualificadoras do motivo torpe ou do motivo fútil no crime de homicídio:
Concluiu-se pela mencionada compossibilidade, porquanto nada impediria que o paciente – médico –, embora prevendo o resultado e assumindo o risco de levar os seus pacientes à morte, praticasse a conduta motivado por outras razões, tais como torpeza ou futilidade. (RHC 92571/DF, rel. Min. Celso de Mello, 30.6.2009. (RHC-92571))
De igual modo, o Superior Tribunal de Justiça também decidiu pela compatibilidade, no crime de homicídio, entre o dolo eventual e o motivo fútil
“o fato de o Paciente ter assumido o risco de produzir o resultado morte, aspecto caracterizador do dolo eventual, não exclui a possibilidade de o crime ter sido praticado por motivo fútil, uma vez que o dolo do agente, direto ou indireto, não se confunde com o motivo que ensejou a conduta, não se afigurando, em princípio, a apontada incompatibilidade” (STJ, HC n8071, j. 07/12/2010).
No AgRg no REsp 1349051/SP (j. 20/08/2013), o STJ consolidou entendimento no sentido de que “são com patíveis, em princípio, o dolo eventual e as qualificadoras do homicídio”.
Como se vê, a jurisprudência caminha no sentido da possibilidade da coexistência entre dolo eventual e qualificadoras, inclusive do motivo torpe e motivo fútil.
O tema “Dolo eventual & Qualificadoras” já foi objeto de concursos:
QUESTÕES
1- (CESPE – 2011 – Defensor Público-MA) – Segundo a jurisprudência do STJ, são absolutamente incompatíveis o dolo eventual e as qualificadoras do homicídio, não sendo, portanto, penalmente admissível que, por motivo torpe ou fútil, se assuma o risco de produzir o resultado.
2 – (Delegado de Polícia-MG – 2011) – O homicídio praticado com dolo eventual afasta a incidência das circunstâncias qualificadoras, uma vez que o agente não quer diretamente o resultado, apenas assume o risco de produzi-lo..
3 – (CESPE – 2009 – Defensor Público-PI) – São compatíveis, em princípio, o dolo eventual e as qualificadoras do homicídio. É penalmente aceitável que, por motivo torpe, fútil etc., assuma-se o risco de produzir o resultado.
GABARITO
1. F
2; F
3. V
O decurso do tempo autoriza a antecipação da produção da prova? (STF: Informativo n. 851)
O referencial para produção antecipada da prova é o artigo 366 do Código de Processo Penal:
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.
Para melhor compreensão do tema, vamos estudar todos os aspectos do dispositivo citado.
1. A CITAÇÃO POR EDITAL.
No processo penal, a regra é que o acusado seja citado pessoalmente, via mandado (art. 351 do CPP). Todavia, caso ele não seja encontrado, a citação será feita via edital (art. 363 do CPP). Importante lembrar que se o réu não for econtrado porque está se ocultando, a citação por hora certa deverá ser instrumentalizada (art. 362 do CPP), observando o procedimento previsto no Código de Processo Civil.
2. SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO PRAZO PRESCRICIONAL
Aqui, cabe uma importante advertência: A citação por edital não é suficiente para que o processo e o prazo prescricional sejam suspensos.
O artigo 366 exige 03 (três) requisitos para que ocorra a suspensão do processo e do prazo prescricional:
a) que o acusado tenha sido citado por edital;
b) que o acusado não tenha comparecido para o interrogatório;
c) que o acusado não tenha constituído defensor
3. POR QUANTO TEMPO HAVERÁ A SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO PRAZO PRESCRICIONAL?
Diante da omissão legislativa, surgiram (02) duas correntes sobre o tema:
Corrente 1 – A suspensão seria por tempo indeterminado, até que o acusado retornasse ou constituísse defesa técnica, uma vez que não há qualquer imprescritibilidade, pois estamos apenas diante de prazo da suspensão. (STF – 460.971/RS).
Corrente 2 – A suspensão seria pelo tempo da prescrição da pena máxima do crime imputado ao réu. Neste sentido, a Súmula n. 415 do STJ: “O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”.
4. PRISÃO PREVENTIVA
O mero desparecimento do réu não autoriza a decretação da prisão preventiva, uma vez que não existe prisão preventiva obrigatória. A medida cautelar extrema somente será decretada se presentes os requisitos previstos no artigo 312, e desde que as medidas cautelares diversas da prisão sejam insuficientes (STF: 84.619/SP).
5. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS
A produção de provas poderá ser antecipada, desde que urgentes.
Daí, surge a questão: O decurso do tempo autorizaria a antecipação da produção da prova?
A pergunta encontra duas respostas na jurisprudência:
CORRENTE 1 – O mero decurso do tempo não autoriza a produção antecipada de provas. A mera referência aos limites da memória humana não é suficiente para determinar a medida excepcional. Súmula nº 455 do STJ que “a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo”. Assim, para que a antecipação da produção da prova ocorra, deverá fundamentar em situações concretas, como por exemplo, idade da testemunha, padecimento de alguma doença grave, mudança de domicílio para outro país. A primeira turma do STF tem o mesmo entendimento que foi sumulado pelo STJ (STF, 1ª Turma, HC 108.064)
CORRENTE 2 – O decurso do tempo é suficiente para a produção antecipada da prova. A antecipação da prova testemunhal seria necessária em virtude da possibilidade concreta de perecimento do saber das testemunhas. A limitação da memória humana e o comprometimento da busca da verdade seriam argumentos idôneos a justificar a determinação da antecipação da prova testemunhal (STF, 2ª Turma, HC 110.280/MG,).
No ultimo informativo do STF (n. 851), a Segunda Turma reiterou seu entendimento: A Turma entendeu que a antecipação da prova testemunhal configura medida necessária, pela gravidade do crime praticado e possibilidade concreta de perecimento, haja vista que as testemunhas poderiam se esquecer de detalhes importantes dos fatos em decorrência do decurso do tempo. (HC n. 135.386).
Como se vê, o quadro jurisprudencial atual sobre o tema é o seguinte:
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STF, 2ª Turma, HC 110.280/MG e HC n. 135.386/DF.
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A potencial consciência da ilicitute autoriza a valoração negativa da circunstância judicial culpabilidade na pena-base (art. 59 do CP)?
A resposta é negativa.
Ora, a potencial consciência da ilicitude (art. 21 do CP), assim como a imputabilidade e a exigência de conduta diversa são elementos da culpabilidade. Portanto, a existência de tais elementos é pressuposto para que se fale na existência da culpabilidade.
Assim, uma vez que a culpabildiade já exige a potencial consciência da ilicitude para sua existência, tal elemento não pode ser considerado para negativar a circunstância judicial da culpabilidade na pena-base.
Pensemos! Se assim o fosse, todas as vezes a culpabilidade seria considerada negativamente, uma vez que a potencial está sempre presente quando existente a culpabilidade.
Isso foi o que decidiu o STF. Vejamos:
A Turma decidiu que a consciência da ilicitude seria pressuposto da culpabilidade (CP/1940, art. 21) e, portanto, circunstância inidônea à exasperação da pena. Ressaltou que a circunstância “rompimento de obstáculo” já teria sido considerada qualificadora e não poderia ser novamente adotada para aumentar a pena-base, sem especial demonstração de sua gravidade. (STF: Informativo n. 851 – HC 122940/PI, julgamento em 13.12.2016.
Helom, então, o que deve ser avaliado para que a culpabilidade seja considerada favorável ou desfavorável na pena-base?
Aqui, a culpabilidade nada tem a ver com o substrato do crime, mas com o juízo de reprovabilidade, como o juízo de censura que recai sobre o responsável por um crime ou contravenção penal, no intuito de desempenhar o papel de pressuposto de aplicação da pena. Em suma, o “grau de reprovabilidade” para que o princípio da individualização da pena seja respeitado. Assim, o juiz levará em consideração o grau de censura da conduta criminosa que pode variar em maior ou menor grau de reprovabilidade (pré-meditação em um furto na empresa em que trabalha planejado há tempos, policiais que montam blitz para solicitar vantagem econômica dos motoristas, por exemplo).
É legítima a incidência da causa de aumento de pena por crime cometido durante o repouso noturno no furto qualificado? (STF: Inf. 851)
É LEGÍTIMA a incidência da causa de aumento de pena por crime cometido durante o repouso noturno (CP/1940, art. 155, § 1º) no caso de furto praticado na forma qualificada (CP/1940, art. 155, § 4º).
Além disso, sustentou que a inserção pelo legislador do dispositivo da majorante antes das qualificadoras não inviabilizaria a aplicação da majorante do repouso noturno à forma qualificada de furto.
Ademais, ressaltou que se deve interpretar cada um dos parágrafos constantes do tipo de acordo com a sua natureza jurídica, jamais pela sua singela posição ocupada topograficamente.
Vale lembrar que no julgado, o STF, de passagem, reiterou o entendimento da compatibilidade das causas privilegiadas de furto (CP, art. 155, § 2º) com a sua modalidade qualificada.
Fonte: HC 130952/MG, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 13.12.2016. (HC-130952) – Informativo n. 851
HOMICÍDIO PROCUSTIANO, HOMICÍDIO TESEUNIANO SÃO CRIMES QUALIFICADOS?
A mitologia grega conta sobre Procusto, personagem que habitava as montanhas de Elêusis, convidando os viajantes que encontrava pelo caminho para que repousassem em sua casa, oferecendo uma cama de ferro, que tinha seu exato tamanho, para que se deitassem.
Para chegar ao seu intento, Procusto observava o hóspede e, se ele fosse menor que a cama, amarrava seus membros e os esticava até produzir a morte do viajante. Por outro lado, se a vítima fosse maior que o leito, esta era esticada por Procusto até ter o tamanho da cama. De qualquer forma, a vítima era morta sob o pretexto de adequá-la ao tamanho do leito.
Na verdade, nenhuma vítima se ajustava exatamente ao tamanho da cama de Procusto. Isso porque, o grande segredo de Procusto consistia em possuir duas camas de tamanhos diferentes. Quando a vítima dormia, o plano o homicídio procustiano acontecia.
Conta ainda a mitologia grega que isso aconteceu até que Teseu, herói ateniense, prendeu o vilão na própria cama e em seguida, o degolu, além de cortar os pés.
Decerto, a doutrina passa a nominar homicídio procustiano para designar o homicídio qualificado pelo emprego de traição, dissimulação ou meio cruel e homicídio teseuniano para designar o homicídio praticado por vingança.
No Direito Penal Brasileiro, as situações de homicídio procustiano consistem em qualificadoras, nos termos do artigo 121, §2º, III (meio cruel) e IV (traição e dissimulação).
E o homicídio reseuniano? A vingança é considerada como qualificadora da torpeza?
A vingança não caracteriza automaticamente a torpeza. Isso porque, o motivo que levou o indivíduo a vingar-se de alguém será o referencial para que seja considerado ou não motivo torpe.
Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, volume 2) apresenta duas situações como forma de ilustrar que nem sempre a vingança será motivo torpe. Vejamos:
No primeiro caso, não é torpe a conduta do marido que mata o estuprador de sua esposa. Ao contrário, trata-se de relevante valor moral (privilégio), nos moldes do art. 121, § 1°, do Código Penal;
No segundo caso, será torpe o ato de um traficante consistente em matar outro vendedor de drogas que havia, no passado, dominado o controle do tráfico na favela então controlada pelo assassino.
O Supremo Tribunal Federal já tratou sobre o tema. No Habeas Corpus n. 83309/MS, considerou-se que “a vingança, por si só, não substantiva o motivo torpe; a sua afirmativa, contudo, não basta para elidir a imputação de torpeza do motivo do crime, que há de ser aferida à luz do contexto do fato” (Julgado em 23/09/2003).
Em concursos públicos, o tema já foi enfrentado. O CESPE considerou como alternativa correta no concurso para Delegado de Polícia da Paraíba (2008), a seguinte alternativa: “Com relação ao motivo torpe, a vingança pode ou não configurar a qualificadora, a depender da causa que a originou”.
Em outro certame, também para Delegado de Polícia, a assertiva “No homicídio, a vingança por si só não leva necessariamente ao reconhecimento da qualificadora da torpeza” (ACADELPOL/SC – 2008).
Como se vê, o homicídio procustiano (traição, dissimulação ou meio cruel) é crime qualificado, enquanto que o homicídio tseuniano (vingança) poderá ser ou não qualificado, sendo o exame do caso concreto imprescindível para que a vingança seja avaliada como caracterizadora ou não da torpeza.
HELOM NUNES 