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Qual a Constituição brasileira que mais tempo vigorou?
A Constituição de 1824 durou mais de 60 anos (até 1889).
Na Constituição/1824, o voto era censitário (a renda influenciava na capacidade para votar) – Art. 92,V; Art. 94, I; Art. 95). Alem disso, os escravos, criados e religiosos não votavam. Desse modo, grande parte da população era excluída do conceito de cidadania.
O “Poder Moderador” (A Constituição de 1824 foi a única do mundo que adotou a tese de Benjamin Constant – 4 Poderes). previa que “A Pessoa do Imperador é inviolável, e Sagrada: Elle não está sujeito a responsabilidade alguma”(art. 100).
Entre as atribuições do Poder Moderador, o Imperador poderia dissolver a Câmara dos Deputados (D. Pedro II dissolveu “apenas” 8 vezes), situação que ocorria todas as vezes porque “os parlamentares não aceitavam as direções do Imperador”.
A Lei de Segurança Nacional – Lei n. 7.170/83
A Lei de Segurança Nacional – LSN teria sido utilizada recentemente por Sérgio Moro (quando Ministro de Justiça, na defesa do presidente). Dias depois, o MJ negou o uso da LSN contra Lula.
Naquela ocasião, aqueles que comemoraram o uso eventual da referida lei, hoje falam em “ditadura”.
Continuo com o mesmo raciocínio. A referida lei não foi recepcionada pela Constituição de 1988 (critiquei lá, critico aqui), embora já existam alguns casos em que, sem discussão da eventual não-recepção, o STF analisou se o fato incidia ou na na sobredita lei (HC n. 73451-RJ, RCR-1470 (informativo n. 260) em 2002 e no RC n. 1472).
Aliás, no RC n. 1472 (25.05.2016), DPU/STF/MPF sequer analisaram eventual inconstitucionalidade (a tese se limitava a afirmar que a conduta não tinha o dolo específico de afrontar o bem jurídico pela LSN – ), embora Barrroso, Lewandovski e Marco Aurélio registraram a não-recepção da Lei da Segurança Nacional pela Constituição de 1988.
Entrementes, creio que o entendimento que prevalecerá será pela recepção da LSN, em razão da casuística e firmará um precedente terrível.
Em tempo:
1. Recentemente (abril/2020), o atual PGR requereu autorização para apurar eventuais crimes previstos na LSN por deputados federais.
2. Adélio foi processado e julgado pelo ato contra Jair Bolsonaro, com base na LSN.
Alguns artigos da LSN:
Art. 1º – Esta Lei prevê os crimes que lesam ou expõem a perigo de lesão:
I – a integridade territorial e a soberania nacional;
Il – o regime representativo e democrático, a Federação e o Estado de Direito;
Ill – a pessoa dos chefes dos Poderes da União.
Art. 2º – Quando o fato estiver também previsto como crime no Código Penal, no Código Penal Militar ou em leis especiais, levar-se-ão em conta, para a aplicação desta Lei:
I – a motivação e os objetivos do agente;
II – a lesão real ou potencial aos bens jurídicos mencionados no artigo anterior.
ALGUNS CRIMES PREVISTOS NA LSN:
Art. 16 – Integrar ou manter associação, partido, comitê, entidade de classe ou grupamento que tenha por objetivo a mudança do regime vigente ou do Estado de Direito, por meios violentos ou com o emprego de grave ameaça.
Pena: reclusão, de 1 a 5 anos.
Art. 17 – Tentar mudar, com emprego de violência ou grave ameaça, a ordem, o regime vigente ou o Estado de Direito.
Pena: reclusão, de 3 a 15 anos.
Parágrafo único.- Se do fato resulta lesão corporal grave, a pena aumenta-se até a metade; se resulta morte, aumenta-se até o dobro.
Art. 18 – Tentar impedir, com emprego de violência ou grave ameaça, o livre exercício de qualquer dos Poderes da União ou dos Estados.
Pena: reclusão, de 2 a 6 anos.
Art. 22 – Fazer, em público, propaganda:
I – de processos violentos ou ilegais para alteração da ordem política ou social;
II – de discriminação racial, de luta pela violência entre as classes sociais, de perseguição religiosa;
III – de guerra;
IV – de qualquer dos crimes previstos nesta Lei.
Pena: detenção, de 1 a 4 anos.
§ 1º – A pena é aumentada de um terço quando a propaganda for feita em local de trabalho ou por meio de rádio ou televisão.
§ 2º – Sujeita-se à mesma pena quem distribui ou redistribui:
a) fundos destinados a realizar a propaganda de que trata este artigo;
b) ostensiva ou clandestinamente boletins ou panfletos contendo a mesma propaganda.
§ 3º – Não constitui propaganda criminosa a exposição, a crítica ou o debate de quaisquer doutrinas.
I – à subversão da ordem política ou social;
II – à animosidade entre as Forças Armadas ou entre estas e as classes sociais ou as instituições
civis;
III – à luta com violência entre as classes sociais;
IV – à prática de qualquer dos crimes previstos nesta Lei.
Pena: reclusão, de 1 a 4 anos.
Art. 24 – Constituir, integrar ou manter organização ilegal de tipo militar, de qualquer forma ou natureza armada ou não, com ou sem fardamento, com finalidade combativa.
Pena: reclusão, de 2 a 8 anos.
Art. 25 – Fazer funcionar, de fato, ainda que sob falso nome ou forma simulada, partido político ou associação dissolvidos por força de disposição legal ou de decisão judicial.
Pena: reclusão, de 1 a 5 anos.
Art. 26 – Caluniar ou difamar o Presidente da República, o do Senado Federal, o da Câmara dos Deputados ou o do Supremo Tribunal Federal, imputando-lhes fato definido como crime ou fato ofensivo à reputação.
Pena: reclusão, de 1 a 4 anos.
Parágrafo único – Na mesma pena incorre quem, conhecendo o caráter ilícito da imputação, a propala ou divulga.
Art. 27 – Ofender a integridade corporal ou a saúde de qualquer das autoridades mencionadas no artigo anterior.
Pena: reclusão, de 1 a 3 anos.
§ 1º – Se a lesão é grave, aplica-se a pena de reclusão de 3 a 15 anos.
§ 2º – Se da lesão resulta a morte e as circunstâncias evidenciam que este resultado pode ser atribuído a título de culpa ao agente, a pena é aumentada até um terço.
Art. 28 – Atentar contra a liberdade pessoal de qualquer das autoridades referidas no art. 26.
Pena: reclusão, de 4 a 12 anos.
Voto do Ministro Fachin (Relator da ADPF n. 572)
A ADPF n. 572 requer a declaração de inconstitucionalidade da Portaria n. 69/2019 do STF que instaurou o “Inquérito das Fake News”.
Confira o voto do Relator:
“Declarar a constitucionalidade da Portaria GP nº 69/2019 enquanto constitucional o artigo 43 do RISTF, nas específicas e próprias circunstâncias de fato com esse ato exclusivamente envolvidas, desde que tenha a sua interpretação conforme à Constituição, a fim de que, no limite de uma peça informativa, o procedimento:
(a) seja acompanhado pelo Ministério Público;
(b) seja integralmente observada a Súmula Vinculante nº 14;
(c) limite o objeto do inquérito a manifestações que, denotando risco efetivo à independência do Poder Judiciário (CRFB, art. 2º), pela via da ameaça aos membros do Supremo Tribunal Federal e a seus familiares, atentam contra os Poderes instituídos, contra o Estado de Direito
ACESSO À INFORMAÇÃO: Direito do Indivíduo & Dever da Administração Pública.
O acesso à informação é pressuposto de um Estado Democrático de Direito.
Assim, o artigo 5º da Constituição estabelece o acesso à informação como direito fundamental. Vejamos:
XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;
XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
Por sua vez, a administração pública deve observar, dentre outros, o princípio da publicidade (art. 37, caput).
Ainda o parágrafo 3º do artigo 37, consta que “a lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: II – o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII”;
A Lei n. 12527/11 é a norma regulamentadora do texto constitucional relacionado ao direito de acesso à informação.
No art. 6º Cabe aos órgãos e entidades do poder público, observadas as normas e procedimentos específicos aplicáveis, assegurar a: I – gestão transparente da informação, propiciando amplo acesso a ela e sua divulgação;
Por sua vez, o Art. 8º dispõe que “É dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas.
Além da Constituição e da Lei n. 12527/11, há um Regulamento sobre o tema “Acesso à Informação: Decreto n. 7.724/12.
No seu artigo 2º do sobredito decreto, é possível extrair: “Os órgãos e as entidades do Poder Executivo federal assegurarão, às pessoas naturais e jurídicas, o direito de acesso à informação, que será proporcionado mediante procedimentos objetivos e ágeis, de forma transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão, observados os princípios da administração pública e as diretrizes previstas na Lei nº 12.527, de 2011.
Como se vê, faz parte da administração o dever da boa governança (“good governance”), sendo que a informação clara, precisa e de fácil acesso é o meio garantidor do controle e responsabilização do gestor público. Assim, o “bom gestor” age da forma mais transparente possível e envidando esforços para a facilitação do acesso do controle público (Dever de prestar contas, (accountability).
Quanto ao controle da administração, cumpre notar que este pode ser feito mediante controle horizontal (órgãos públicos) e controle vertical (social, coletividade, imprensa, cidadão), para que, instruídos com as informações possa ter subsídios de exercer o direito da livre manifestação do pensamento.
Se há um direito à informação do cidadão, de outro lado, há o dever de informação por parte da administração pública.
Decerto, a informação fragmentada, incompleta, ou dificuldades empreendidas contribui para a desinformação, portanto, na contramão do ordenamento jurídico.
Como se vê, a informação clara, fácil, completa não é uma discricionariedade do gestor, mas uma imposição do sistema jurídico brasileiro, do Estado Democrático Brasileiro. Esta é a baliza constitucional.
INFORMAÇÕES & COVID-19
No tocante ao caso COVID-19, registro que o artigo 6º da Lei n. 13979/20 determina que:
Art. 6º É obrigatório o compartilhamento entre órgãos e entidades da administração pública federal, estadual, distrital e municipal de dados essenciais à identificação de pessoas infectadas ou com suspeita de infecção pelo coronavírus, com a finalidade exclusiva de evitar a sua propagação.
O parágrafo 2º determina que ”O Ministério da Saúde manterá dados públicos e atualizados sobre os casos confirmados, suspeitos e em investigação, relativos à situação de emergência pública sanitária, resguardando o direito ao sigilo das informações pessoais”.
O DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE INFORMAR É CONFIGURA ATO ILÍCITO?
SIM. O descumprimento é ato ilícito sujeito à responsabilização. Nos termos do art 32 da Lei n. 12527/11, Constituem condutas ilícitas que ensejam responsabilidade do agente público ou militar:
I – recusar-se a fornecer informação requerida nos termos desta Lei, retardar deliberadamente o seu fornecimento ou fornecê-la intencionalmente de forma incorreta, incompleta ou imprecisa;
II – utilizar indevidamente, bem como subtrair, destruir, inutilizar, desfigurar, alterar ou ocultar, total ou parcialmente, informação que se encontre sob sua guarda ou a que tenha acesso ou conhecimento em razão do exercício das atribuições de cargo, emprego ou função pública;
V – impor sigilo à informação para obter proveito pessoal ou de terceiro, ou para fins de ocultação de ato ilegal cometido por si ou por outrem;
QUAL A CONSEQUÊNCIA DO ATO ILÍCITO EM VIOLAR O DEVER DE INFORMAÇÃO ATRAVÉS DE QUALQUER DAS CONDUTAS PREVISTAS NO ARTIGO 32?
O Art. 32, § 2º, da Lei n. 12527/11 responde: Pelas condutas descritas no caput, poderá o militar ou agente público responder, também, por improbidade administrativa, conforme o disposto nas Leis nºs 1.079, de 10 de abril de 1950 (Crime de responsabilidade – Lei do Impeachment) , e 8.429, de 2 de junho de 1992.
Como se vê, na democracia, a informação é um direito fundamental, o qual impõe a divulgação de dados como decorrência do dever da administração pública em prestar contas (não é uma opção, benesse do gestor). A obstrução, retardamento, ocultação de dados é comportamento típico de governos autoritários (China, Coréia do Norte, Venezuela agem assim). No Brasil, a violação do dever de informações incide em ato ilícito, o qual é punido pela Lei de Improbidade administrativa, ou impeachment, a depender do agente que pratica tal conduta.
A Constituição autoriza intervenção militar?
A INQUISIÇÃO SUPREMA: O STF & O Inquérito n. 4781
Há mais de um ano, publiquei e comentei em aulas (com perplexidade), o Inquérito instaurado pelo Supremo Tribunal Federal.
Alguns dias depois, ironizei a atuação da então Procuradora-Geral da República que pregou sobre o sistema acusatório, necessidade da separação das atribuições entre Judiciário (julgamento) e Ministério Público (acusação), com razão constitucional, embora isso tenha sido a tônica da operação lava-jato e do “combate à corrupção” feita pela República de Curitiba, sem qualquer advertência pela chefia do MPF.
No entanto, hoje, revisito o tema para algumas considerações:
1. O SISTEMA PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO É ACUSATÓRIO
No ordenamento brasileiro, há separação do acusador/investigador e do julgador. Isso é conferido pelo artigo 129, I, da CRFB, o qual atribui ao Ministério Público, a titularidade da ação penal. Logo, o art. 43 do Regimento Interno, datado do ano de 1980, não foi recebido pela Constituição da República. O máximo que poderia o Judiciário fazer, seria remeter as informações de crime recebidas ao Ministério Público, para que ao menos, controlasse a investigação ou para a Polícia Federal, em busca de elementos informativos .
Quanto a isso, registra-se que o Ministério Público já requereu o arquivamento do inquérito n. 4781(abril/2019).
Surpreendentemente, o STF negou o pedido de arquivamento feito pelo titular da ação penal. Qual deve ser o comportamento do juiz diante de uma investigação? DISTÂNCIA!
2. A COMPETÊNCIA DO STF É PREVISTA NO ARTIGO 102 DA CRFB.
Não pode ser ampliada por regramento infraconstitucional, uma vez que a medida de jurisdição é limitada pela lei. Normas limitativas devem ser interpretadas restritivamente.
Assim, não pode ser ampliada pelo regimento interno do STF.
A limitação do poder é fundamental na democracia. Dessa forma, os marcos devem ser delimitados em lei, sobretudo sobre “quem”, “onde”, “como” e “quando” deve ocorrer a investigação.
3. A PRERROGATIVA DE FUNÇÃO SOMENTE É PREVISTA QUANDO O AGENTE PÚBLICO É INVESTIGADO/ACUSADO.
No caso, os membros do STF são vítimas. A competência do STF em relação aos seus ministros somente ocorre quando estes são acusados, nos termos do artigo 102, I, “b”, da CRFB.
Não se ignora, que a apresentação da exceção da verdade em crimes contra a honra em que um ministro do STF seja vítima (querelante) seja apresentada no tribunal competente (STF – Art. 85 do CPP), mas a competência do processo continua na primeira instância.
4. A ESCOLHA DO ÓRGÃO JULGADOR DEVE SER FEITA POR DISTRIBUIÇÃO, NÃO POR MERA INDICAÇÃO.
A distribuição é critério de fixação da competência (art. 69, IV e art. 75 do CPP). A indicação feita sem sorteio viola o princípio do juiz natural e da impessoalidade. Assim, temos um “relator de exceção”!?
5. IMPEDIMENTO DO JULGADOR – CPP – Art. 252, IV, do CPC
Caso estejamos diante de um crime contra ministro do STF, a vítima, o investigador e o julgador estaríamos na mesma pessoa? Seria uma inquisição turbinada e teratológica, na medida em que o juiz, em razão do impedimento, não pode exercer jurisdição em um processo que possui interesse, pois não preenche o requisito da imparcialidade.
PITACOS PESSOAIS:
a) Estamos em uma era absurda de mentiras e disseminações de mentiras e feitas por agentes públicos, pois, ainda que seja irresponsável falar que controlem o sistema de fake News, reiteradamente, fazem publicações “aplaudindo” as mentiras e informações desrespeitosas.
b) É absurdo o silêncio do titular da ação penal e atuação contrária à investigação dos fatos. Causa espécie que o chefe do MPF: a) não tenha saído da lista tríplice; b) possui clara proximidade com o presidente da república; c) recebeu visitas do presidente e atua como membro do executivo no momento em que o presidente, seus filhos e correligionários, estejam sendo investigados. D) O PGR é apresentado como eventual futuro membro do STF (troca de cargos explícita).
c) A omissão do PGR não permite que seja substituído pelo Judiciário (no caso, STF).
d) Se surgir um membro do Congresso Nacional, o STF passa a ser competente para processar e julgar o crime (art. 102, I, b, da CRFB), mas precisa ser acionado, em razão da inércia.
e) Assim, o inquérito n. 4781 viola à Constituição da República, na medida em que afronta o sistema acusatório, as regras de competência e usurpa a função do Ministério Público.
Dessa maneira, reconhecer validade jurídica ao inquérito em comento é admitir a inquisição suprema. O inquérito n. 4781 é mais um triste episódio da democracia brasileira, embora os fatos, as afrontas e “fake news” existam e sejam nocivos aos Estado Democrático de Direito.
E se um ou outro ministro do STF errou?
A retomada do rumo não se faz com uma ruptura constitucional, ataque ao tribunal constitucional, à honra das pessoas.
É possível e sadio discordar, criticar e utilizar das medidas cabíveis. Equívocos (atos improbos, crimes, crimes de responsabilidade) de um ministro do STF podem ser analisados e o autor responsabilizado pela via do impeachment. Não há qualquer necessidade de atacar a Instituição. Tal conduta revela um mistura de ignorâñcia (desconhecimento da medida cabível) com covardia (por não atuar diretamente contra o ministro que errou), sem embargo da ciência que sabe estar também agindo errado.
Um erro não justifica o outro.
DIREITO AO ESQUECIMENTO: Liberdade de expressão, Direitos da Personalidade e Direito Penal (STJ – Informativo n. 670)
Para começo de conversa, o Direito ao Esquecimento consiste no reconhecimento jurídico à proteção de fatos da vida passada, através da proibição de se ter revelado o nome, a imagem, bem como outras informações relativas à personalidade, de forma indefinida e indiscriminada (Imagine aí: “Eu tenho o direito de não ser lembrado”).
Decerto, a questão envolve na verificação sobre a existência do direito das pessoas em deixarem de serem lembradas por uma conduta passada que, por distintas razões, deve permanecer (apenas) no passado.
Nessa toada, discutirei aqui o Direito ao esquecimento basicamente em 03 (três) aspectos: Liberdade de expressão e direito à informação, Inviolabilidade da honra, intimidade e privacidade, Direito ao esquecimento na esfera criminal.
Ao olhar a Constituição, percebemos que de alguma forma, há proteção para os direitos envolvidos, logo no art. 5º da Constituição. Vejamos: Liberdade de manifestação de pensamento e proibição da censura (art. 5º, IX); Os direitos da personalidade (art. 5º, X) e vedação de pena de caráter pérpetuo (art. 5º, XLVII, “b’).
Como ponderá-los?
O Estado democrático tem como pilar a liberdade de manifestação de pensamento. Falar nisso é compreender que o Estado deve respeitar e se omitir de qualquer postura que impeça a livre manifestação do pensar, refletir e opinar. Não há espaço na democracia para censura ou “filtro” prévio. A liberdade de expressão é um dos pilares da própria cidadania.
E se a manifestação de pensamento violar a honra e a imagem de alguém? Estaremos diante de outros direitos fundamentais: O direito de resposta, sem prejuízo da indenização por dano material e moral (art. 5º, V).
Humm… Então quer dizer que ainda que exista um texto ofendendo alguém o Estado não pode impedir a publicação?
Exatanente. Isso, inclusive, foi objeto de discussão na ADI n. 4815. No caso, O STF reconheceu que não há qualquer necessidade de autorização para publicação de biografia de terceiro, sendo apenas resguardada a indenização material ou moral, em caso de desonra, violação de direitos fundamentais.
Ponto interessante é a análise do direito ao esquecimento no Direito Penal.
Isso porque, os institutos penais são (todos) marcados por limites temporais. Eis porque não existe prisão perpétua (art. 75 do CP), os crimes, em regra, são prescritíveis (art. 109 do CP), previsão da reabilitação após o prazo de dois anos (art. 93 e ss do CP), o efeito depurador da reincidência- limite de 05 (cinco) anos (art. 61, I, do CP). Todos esses institutos existem para garantir a ressocialização do acusado (uma das finalidades da pena) e evitar a perpetuidade da pena (art. 5º, XLVII, “b”).
Alguns casos envolvendo o direito ao esquecimento repercutiram nacionalmente. Vejamos: O assassinato da Candelária, o caso Aída Jacob Curi (Recurso Especial 1.335.153) e o caso Xuxa Meneghel.
Claro que a imprensa tem o direito de noticiar crimes. Ocorre que a indicação de autores de eventuais delitos merece cautela, uma vez que os efeitos da mídia podem ser mais devastadores e constituir um efeito mais gravoso que a própria pena ao acusado que pode até ser inocentado depois. Assim, ganha relevo o princípio da presunção da inocência sobre o princípio da liberdade de imprensa.
Por ainda não existir certeza de condenação, o investigado/réu deve ser tratado como se inocente fosse (ainda que não seja de fato). Em razão disso, o processo deve guardar internamente o tratamento de inocente e externamente, a imprensa e a comunidade devem ter cautela, até porque pode ser que alguém no processo provará que não teve relação com o crime, Daí, qualquer tratamento diferente produz dano irreparável, uma vez que vida e liberdade são bens jurídicos inegociáveis, não há nada que os repare, porque possui relações temporais.
Nesse sentido, a Lei de Abuso de autoridade (Lei n. 13869/19) – artigos 13 e 38 – considera crime o constrangimento mediante grave ameaça ou violência ou redução de capacidade de resistência de exibição do corpo ou parte dele do investigado, ou situações vexatórias não previstas leis (Art. 13) e qualquer notícia que forme culpa, antes de concluída a apuração e formalizada a acusação (art. 38).
E se for o sujeito já foi condenado? Aí, não há problema, pois o crime já foi esclarecido e ocorre apenas a notícia de um fato, até porque, lembremos, existe o direito do cidadão em ser informado. A liberdade de expressão não existe apenas para imprensa, mas para o cidadão ter conhecimento dos acontecimentos.
Agora, observando o direito à informação e os limites temporais do direito penal, pensemos: Haveria um limite temporal para que a imprensa noticie crimes? O Estado ou particular (imprensa incluída) podem continuar tratando do tema após longo período?
De início, cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei – art. 202 da Lei n. 7210/84 – Lei de Execução Penal.
Da leitura do texto da Lei de Execução Penal, ao que parece, após a extinção da pena, não há mais que se falar no crime, como se fosse um cobertor da proteção da não-perpetuidade.
Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou incidentalmente, em alguns casos.
Ao analisar a reincidência penal, Ministro Gilmar Mendes afirmou que “o direito ao esquecimento, a despeito de inúmeras vozes contrárias, também encontra respaldo na seara penal, enquadrando-se como direito fundamental implícito, corolário da vedação à adoção de pena de caráter perpétuo e dos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da proporcionalidade e da razoabilidade” (HC 126.315/ SP, rel. Min Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 15-9-2015).
Por sua vez, em outro julgado, o Ministro Dias Toffoli, “o homem não pode ser penalizado eternamente por deslizes em seu passado pelos quais já tenha sido condenado e tenha cumprido a reprimenda imposta em regular processo penal. Faz ele jus ao denominado ‘direito ao esquecimento’, não podendo perdurar indefinidamente os efeitos nefastos de uma condenação anterior, já regularmente extinta” (RHC 118.977/ MS, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, j. 18-3-2014).
Agora, vejamos o que o Superior Tribunal de Justiça entendeu no julgamento veiculado no Informativo n. 670 (REsp 1.736.803-RJ, julgado em 28/04/2020).
Segundo o Superior Tribunal de Justiça, a exploração midiática de dados pessoais de egresso do sistema criminal configura violação do princípio constitucional da proibição de penas perpétuas, do direito à reabilitação e do direito de retorno ao convívio social, garantidos pela legislação infraconstitucional, nos arts. 41, VIII e 202, da Lei n. 7.210/1984 e 93 do Código Penal.
Todavia, apesar de haver nítida violação dos mencionados direitos e princípios, apta a ensejar condenação pecuniária posterior (lembre-se: proibição da censura prévia) à ofensa, a tese do direito ao esquecimento não foi acolhida no caso em comento.
O interesse público prepondera quando as informações divulgadas a respeito de fato criminoso notório forem marcadas pela historicidade, permanecendo atual e relevante para a memória coletiva.
Assim, o STJ concluiu que, diante de evidente interesse social no cultivo à memória histórica e coletiva de delito notório, incabível o acolhimento da tese do direito ao esquecimento para proibir qualquer veiculação futura de matérias jornalísticas relacionadas ao fato criminoso, sob pena de configuração de censura prévia, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio.
Por outro lado, no mesmo julgamento, ficou registrado que a veiculação de matéria jornalística sobre delito histórico que expõe a vida cotidiana de terceiros não envolvidos no fato criminoso, em especial de criança e de adolescente, representa ofensa ao princípio da intranscendência.
Como se vê, o direito ao esquecimento no Direito Penal não prepondera diante de um crime histórico, em respeito à memória coletiva. Assim, o interesse público à matéria jornalística prepondera sobre o direito à honra e a imagem, quando o assunto envolver crimes históricos. Todavia, a liberdade jornalística não pode abranger a vida cotidiana de terceiros não envolvidos no fato criminoso, sobretudo crianças e adolescentes
O canto da sereia (neoconstitucionalismo, ativismo judicial, precedentes…)
A ideia de Constituição mudou nos últimos anos (Pós-Guerra). Isso é uma manifestação da própria noção do papel do Estado.
Ora, se o Estado passa de uma figura de garantia de liberdade e passa a também a ter responsabilidade por prestações sociais, isso repercute no próprio constitucionalismo.
Assim, o caráter ideológico do constitucionalismo vai da limitação do Estado (constitucionalismo moderno) para a necessidade de atuação para concretização de direitos fundamentais (constitucionalismo contemporâneo). Este fenômeno é conhecido como neoconstitucionalismo.
Assim, o neoconstitucionalismo objetiva garantir a eficácia das normas constitucionais, principalmente dos direitos fundamentais.
Como o neoconstitucionalismo alcança seu objetivo? Quais instrumentos são utilizados?
Reconhecer a necessidade de concretizar direitos fundamentais implica reconhecer, de início, a força normativa dos princípios e diga-se, um maior reconhecimento da eficácia dos princípios constitucionais, ainda que não escritos. Daí, é possível até mesmo se sobrepujar sobre as regras, ainda que constitucionais. Além disso, fortalece-se a necessidade de estabelecer uma hermêutica constitucional e garantir a supremacia da Constituição. Por tal razão, a Constituição de 1988 ampliou os instrumentos e legitimados para exame de constitucionalidade. Além disso, amplia-se a possibilidade do exercício da jurisdição constitucional (controle concentrado e difuso) e por fim, é reconhecido um maior protagonismo da função jurisdicional.
Nessa toada surge a ideia de ativismo judicial, a qual está relacionada, em grossas linhas, em uma ‘intervenção do Judiciário em políticas públicas” ou atuação como “legislador”. Para muitos, é o exagero, a ação desmesurada do Poder Judiciário, liga-se à violação à “separação dos Poderes”.
Ocorre que tal critica é justamente o argumento daqueles que defendem o ativismo judicial. Ora, se a Constituição é a norma mais importante do ordenamento jurídico e vincula todos os Poderes do Estado, sendo o Judiciário o guardião da Constituição, é natural que a função jurisdicional exija e se comprometa com o cumprimento das normas constitucionais, inclusive as definidoras de direitos sociais.
Conceituar o ativismo judicial em poucas linhas seria algo parcial e limitante. O uso do conceito de ativismo traz consigo um ônus argumentativo, o qual – pela força semântica negativa que adquiriu – termina por ser deixado de lado interrompendo–se o debate crítico.
Daí, prefiro fazer uma necessária distinção. Não se deve confundir “ativismo judicial” com maior “protagonismo do Poder Judiciário”, ou acreditar que o “ativismo judicial” só possui malefícios.
Isso porque, seja maior “protagonismo do Poder Judiciário” ou “ativismo judicial”, nada mais é uma consequência do neoconstitucionalismo, uma ferramenta de efetivação na implementação dos direitos fundamentais.
Isso ocorre no controle das políticas públicas (não é aprimoramento, tampouco substituição) e na consecução de sua função contramajoritária, assegurando os direitos fundamentais de uma minoria, ainda que contra a vontade de uma maioria episódica.
O Judiciário (“guardião da Constituição”) tem o dever de garantir a força normativa da Constituição, questionando os atos e as omissões do Poder Público que descumprem os ditames constitucionais.
Como se percebe, a retórica de qualquer manifestação do Judiciário seja uma violação à “separação dos poderes” é rasa e desconhece o significado da abrangência.
Em primeiro lugar, a “o princípio da separação dos poderes” (para aqueles que entendem existir, pois compreendo que o Poder é uno, havendo apenas repartições de funções, a partir das lições de Montesquieu) não pode ter uma concepção estática. As funções do Estado não são ilhas distantes e e incomunicáveis.
Ao contrário, a pretensão do constituinte de 1988 criou um modelo dinâmico, cooperativo, que, cada Função do Estado (Legislativa, Executivo, Jurisdicional) com as ferramentas próprias, deve compartilhar autoridade e responsabilidade em favor da efetividade da Constituição (força normativa).
Em segundo lugar, ainda que se reconhecesse como plenamente vigente esse modelo estático de poderes que se excluem funcionalmente, a violação massiva de direitos fundamentais autorizam a mitigação, no caso concreto e sob o ângulo de princípios de moralidade política (interesse público primário e secundário).
Um pensamento contrário estimularia a tolerância a inércia e frustração da promessa constitucional de efetivação de direitos fundamentais.
Luís Roberto Barroso (Curso de Direito Constitucional Contemporâneo) afirma que o “ativismo judicial” está associado a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.
Como se manifesta o ativismo judicial?
Segundo BARROSO, as condutas do ativismo judicial podem assim ser verificadas:
(i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário;
(ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição;
(iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas”
Críticas ao ativismo judicial:
Embora já tratada no início deste texto, sistematizo as 02 (duas) principais críticas feitas ao ativismo judicial:
a) Prestígio às classes mais abastadas da sociedade. Isso porque os mais instruídos poderão acionar o Judiciário por meio de ações constitucionais e outras ações com o escopo de concretizar seus direitos, que a maioria inculta sequer sabe ser titular;
b) Violação da separação dos poderes, na medida em que a função executiva é quem possui a responsabilidade de gerir a política publica;
c) Abalo à democracia, na medida em que o juiz não foi eleito para tal fim. Aqui, uma observação. O juiz foi aprovado em concurso público democrático de provas e títulos. Até mesmo os membros do Supremo Tribunal Federal (forma de escolha que discordo) foram indicados pelo Presidente da República e aprovados pelo Senado. Logo, a democracia, de alguma forma, foi observada.
Qual o limite do ativismo judicial?
Talvez aqui resida a grande polêmica. Penso que a atuação jurisdicional deve ser excepcional e tão somente para efetivar um direito fundamental. O Judiciário só poderia atuar em um vácuo das outras funções.
No caso da interferência na Função Executiva, a inexistência de política pública. Lado outro, o Judiciário não pode atuar para mudar a escolha feita ou para aprimorar a política pública existente, pois estas opções estão dentro da discricionariedade do Executivo.
No tocante ao Legislativo, o Judiciário deve ter ainda maior cautela, uma vez que a inércia legislativa pode ser compreendida como uma escolha do parlamento em não legislar sobre determinado assunto, dentro também da sua atuação. Aqui, reside a discussão nas finalidades do mandado de injunção, na qual o STF tem adotado a corrente concretista direta (o Judiciário concretiza a norma diretamente, sem aguardar o suprimento da omissão constitucional pelo Legislativo)
O ativismo judicial nas nomeações
Como se percebeu ao longo do texto, a atuação jurisdicional e funções típicas de outros “Poderes” sempre tem como marca a excepcionalidade e a necessidade de efetivação de direitos fundamentais.
No caso de nomeações e violação da moralidade (interesse público), compreende-se que é possível existir violação aos princípios da administração. Ora, o Presidente da República possui a liberdade para nomeações nos exatos limites do regramento constitucional da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Todavia, compreendo que a utilização do ativismo judicial, sob o argumento de neoconstitucionalismo e densidade normativa da constituição é perigosa e proibida. Ora, os princípios da administração pública merecem ser o centro da atuação do gestor público, entrementes, não são considerados como direitos fundamentais, e isso não os faz desmerece-los.
Assim, o Judiciário não pode atuar para analisar e impedir nomeações para cargos políticos, ainda que estas violem o interesse público. O STF não é o ungido para “dar conta” de todos os anseios sociais. Sim, aqui falta legitimidade democrática.
O que fazer diante disso? A Constituição perderá força normativa? De maneira alguma. Cumpre aos legitimados, se verificada a violação do interesse público, propor ações de improbidade ou responsabilização pela pratica de crime de responsabilidade (Art. 9 da Lei n. 1079/50). E se não fizerem? É porque, dentro de um juízo político, concordaram ou preferiram não atuar e permitir a eventual violação (ou não viram violação). Esta é a minha posição no jogo Ativismo Judicial versus suspensão de nomeação para cargos políticos.
MEU PITACO:
Na quadra atual brasileira, há uma grande divergência sobre o tema. Isso porque, o Judiciário nos últimos 5 (cinco) anos inibiu nomeações feitas pelos presidentes Dilma Roussef (Lula/Casa Civil/2016), Michel Temer (Cristiane Brasil/Ministério do Trabalho/2018) e Jair Bolsonaro (Sérgio Camargo/Fundação Palmares/2019). Como se vê, concorde-se ou não, precedentes foram criados e estabelecidos.
Ora, se em primeira linha há intromissão e usurpação do Judiciário, na medida em que ultrapassa o limite do ativismo judicial, necessário observar que o STF tem, há alguns anos, tido o mesmo comportamento (suspensão de nomeações para cargos políticos, por violação à moralidade) sem que tenha ocorrido qualquer crítica por parte daqueles que agora se insurgem (e vice-versa) no tocante à suspensão da nomeação feita pelo Presidente da República para o cargo maior da Polícia Federal.
Eis o dilema: O ativismo judicial também forma precedentes. O canto da sereia que encantou outrora, naufraga e frustra. Decisões que geraram celebração, agora geram discordância simplesmente porque vão ao encontro das opiniões políticas. Se isso acontece, é porque a base da discussão não é jurídica, mas sobretudo política e o direito, uns instrumento de força que nem sempre funciona, os meios estão justificando os fins: O navio (A democracia) naufraga.
FEDERALISMO COOPERATIVO
O conjunto de novos entes e de novas formas de repartição dos poderes tem promovido relações de cooperação e coordenação entre os entes federativos, processo que a doutrina chamou de federalismo cooperativo.
Tal modelo substitui o modelo dual, no qual há separação clara e exclusiva de cada competência entre os entes, os quais atuam em esferas distintas, separadas e independentes, não havendo cooperação ou mesmo colaboração
O Estado Brasileiro adotou o modelo cooperativo (descentralização equilibrada), conforme se depreende de diversos dispositivos.
De início, o artigo Art. 23, Parágrafo único, da Constituição dispõe: Lei complementar fixará normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.
Assim, diferente das constituições anteriores (constitucionalismo de sobreposição, dual) foi superada pelo texto constitucional atual.
Nos casos de concorrência, a União estabelece apenas regras gerais, ou seja, não disciplina pormenores (STF – ADI 2030). Estados e Municípios adotam as questões de interesse local.
Por curiosidade, registra-se que até mesmo nas competências da União, lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas (art. 22, paragrafo único, da CRFB).
Assim, o Estado brasileiro prevê uma forma equilibrada e cooperativa de constitucionalismo (versus constitucionalismo de sobreposição).
Vamos ao exemplo da saúde pública e as respectivas competências:
Competência administrativa – Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: II – cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;
Competência legislativa – Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: XII – previdência social, proteção e defesa da saúde;
Competência suplementar – Art. 30. Compete aos Municípios, VII – prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população;
Como se vê, a política pública da saúde é de competência administrativa e competência legislativa dos 03 (três) entes.
Quanto à responsabilidade por atuações diante da pandemia atual (COVID 19), a União estabeleceu as regras gerais.
A Lei n. 13979/2020 dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019.
Sim, temos uma lei federal sancionada pelo Residente da República, a qual prevê medidas como isolamento, quarentena, testagens etc (art. 2º e 3º da Lei n. 13979/2020) como medidas de enfrentamento da COVID-19.
Por oportuno, o art. 3º prevê que as medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências.
Assim, a decisão sobre as medidas a serem adotadas em cada localidade, observada a especificidade de cada local e proporcionalidade (deverão ser limitadas no tempo e no espaço ao mínimo indispensável à promoção e à preservação da saúde pública)- Art. 3º, §1º, da Lei n. 13979/2020.
Como se vê, a saúde é um exemplo da cooperação entre os entes para que o direito à saúde seja estabelecido. Assim, todos os entes devem se esforçar para sua implementação. O esforço tem um caráter positivo (envidar esforços e políticas de cooperação com os outros entes) e um caráter negativo (não agir de forma a contrariar as medidas adotadas pelos outros entes)
Cumpre notar que, por disposição legal, o parâmetro para adoção de medidas deve estar em evidências científicas. Além disso, tais medidas devem analisar as informações estratégicas em saúde (Art. 3º, §1º, da Lei n. 13979/2020). Logo, por mais que seja uma escolha política, o referencial da tomada de decisões pelos chefes do executivo federal, estadual e municipal devem ser as evidências científicas e conforme as estratégias de saúde informadas.
E como ficam os serviços essenciais? As medidas, quando adotadas, deverão resguardar o exercício e o funcionamento de serviços públicos e atividades essenciais. Art. 3º, § 8º)
O que são serviços essenciais? Art. 3º, § 9º O Presidente da República disporá, mediante decreto, sobre os serviços públicos e atividades essenciais a que se referem o § 8º. (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)
Como se vê, o federalismo cooperativo se expressa pela colaboração recíproca, através da possibilidade de atuação comum ou concorrente entre os poderes central e regionais.
A saúde pública é um dos exemplos do federalismo cooperativo, na medida em a Constituição estabelece a responsabilidade administrativa e legislativa para todos os entes, cada um nos seus territórios, devendo todas as esferas envidarem esforços para contribuir entre si para o enfrentamento pandêmico. Tal cooperação possui aspecto positivo (fazer, prestação) e negativo (dever de se abster, não-fazer).
Para aprofundamento, confira as atribuições administrativas de cada ente, previstas nos artigos 16 (União), 17 (Estados) e 18 (Municípios) da Lei n. 8080/90 (Lei do Sistema Único de Saúde).
O Estado de Coisas Inconstitucional
Confira um pouco sobre O ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL. Segue o roteiro:
a) origem;
b) causas
c) características
d) A legitimidade do Judiciário & o princípio democrático
e) Críticas à Teoria.
HELOM NUNES 