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O casamento avuncular é permitido no Brasil?
Para começo de conversa, precisamos saber o que é casamento avuncular.
Trata-se do casamento entre tios e sobrinhos, ou seja, entre parentes colaterais em terceiro grau.
Tal casamento é permitido pelo ordenamento jurídico pátrio?
De início, na vereda do artigo do art. 1.521 do Código Civil, não podem se casar: IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive.
Acontece que o dispositivo em comento é mera repetição do Código de 1916. Daí, precisamos descobrir as razões da proibição.
Nesse diapasão, concluímos que o legislador foi moralista, pois em termos de proteção à prole e eventuais problemas que poderia ter, segundo Bevilaqua, a questão é duvidosa e polêmica.
Por tal razão, em 1941, foi editado o Decreto-lei 3200, que assim dispõe:
“Art. 1º O casamento de colaterais, legítimos ou ilegítimos do terceiro grau, é permitido nos termos do presente decreto-lei.
Art. 2º Os colaterais do terceiro grau, que pretendam casar-se, ou seus representantes legais, se forem menores, requererão ao juiz competente para a habilitação que nomeie dois médicos de reconhecida capacidade, isentos de suspensão, para examiná-los e atestar-lhes a sanidade, afirmando não haver inconveniente, sob o ponto de vista da sanidade, afirmando não haver inconveniente, sob o ponto de vista da saúde de qualquer deles e da prole, na realização do matrimônio. (Vide Lei nº 5.891, de 1973)
Como se vê, o Decreto se limitou a questões de saúde aos nubentes (fala-se em sanidade ou saúde) ou da prole (risco de transmissão de doenças ou deformidades).
Sabe o que isso quer dizer? Um exame pericial precisaria ser realizado para ver se os apaixonados não estavam loucos rsrsrsrs…. Ora, ora.
Pois bem, o exame também servia para não ter risco (mas quem disse que todo casal quer ter filhos biológicos?).
De todo modo, a doutrina majoritária indica que o Decreto-lei 3200/41 permanece.
Ora, a lei especial permanece, uma vez que não houve expressa contrariedade entre a lei anterior especial (decreto-lei 3200/41) e a lei geral posterior (Código Civil de 2002).
Sobre o tema, confira o Enunciado 98 do CJF: “O inc. IV do art. 1.521 do novo Código Civil deve ser interpretado à luz do Decreto-Lei n. 3.200/41 no que se refere à possibilidade de casamento entre colaterais de 3º grau”
Portanto, o casamento avuncular (entre tios e sobrinhos) é permitido, devendo ser observado o disposto no Decreto-Lei n. 3200/41 – perícia por junta médica para verificação da saúde e riscos para a prole.
Por curiosidade, encontramos na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, um julgado interessante. Trata-se de um casamento avuncular que teve sua validade reconhecidade, embora não tenha sido feito o exame pericial. No caso, o casamento aconteceu na situação nuncupativa (in extremis) – art. 1.540 do Código Civil. Confira:
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO ESPECIAL Nº 1.330.023 -3ª Turma
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CASAMENTO NUNCUPATIVO. VALIDADE. COMPROVAÇÃO DE VÍCIO QUANTO A MANIFESTAÇÃO DA VONTADE INEQUÍVOCA DO MORIBUNDO EM CONVOLAR NÚPCIAS. COMPROVAÇÃO. 1. Ação de decretação de nulidade de casamento nuncupativo ajuizada em novembro de 2008. Agravo no recurso especial distribuído em 22/03/2012. Decisão determinando a reautuação do agravo em recurso especial, publicada em 12/06/2012. 2. Recurso especial que discute a validade de casamento nuncupativo realizado entre tio e sobrinha com o falecimento daquele, horas após o enlace. 3. A inquestionável manifestação da vontade do nubente enfermo, no momento do casamento, fato corroborado pelas 6 testemunhas exigidas por lei, ainda que não realizada de viva voz, supre a exigência legal quanto ao ponto. 4. A discussão relativa à a nulidade preconizada pelo art. 1.548 do CC-02, que se reporta aos impedimentos, na espécie, consignados no art. 1.521, IV, do CC-02 (casamento entre colaterais, até o terceiro grau, inclusive) fenece por falta de escopo, tendo em vista que o quase imediato óbito de um dos nubentes não permitiu o concúbito pós-casamento, não havendo que se falar, por conseguinte, em riscos eugênicos, realidade que, na espécie, afasta a impositividade da norma, porquanto lhe retira seu lastro teleológico. 5. Não existem objetivos pré-constituídos para o casamento, que descumpridos, imporiam sua nulidade, mormente naqueles realizados com evidente possibilidade de óbito de um dos nubentes – casamento nuncupativo -, pois esses se afastam tanto do usual que, salvaguardada as situações constantes dos arts. 166 e 167 do CC-02, que tratam das nulidades do negócio jurídico, devem, independentemente do fim perseguido pelos nubentes, serem ratificados judicialmente. 6. E no amplo espectro que se forma com essa assertiva, nada impede que o casamento nuncupativo realizado tenha como motivação central, ou única, a consolidação de meros efeitos sucessórios em favor de um dos nubentes – pois essa circunstância não macula o ato com um dos vícios citados nos arts. 166 e 167 do CC-02: incapacidade; ilicitude do motivo e do objeto; malferimento da forma, fraude ou simulação. Recurso ao qual se nega provimento.
Portanto, o casamento avuncular é permitido no Brasil, observando-se o Decreto n. 3200/41, sendo que o exame pericial pode até ser dispensado quando o casamento ocorrer na situação nuncupativa.
REFERÊNCIAS:
Regina Beatriz Tavares da Silva (ao atualizar Washington de Barros Monteiro, v. 2, 39ª ed, p. 85), Maria Helena Diniz (v. 5, 26ª ed, p. 86)
Carlos Roberto Gonçalves (v. 6, 7ª. Ed, p. 72)
Silvio Venosa (v. 6, 12ª ed, p. 73)
Luiz Edson Fachin e Carlos Pianovski Ruzyk (Código Civil comentado, v. 15, p. 64)
Maria Berenice Dias ( Manual de Direito das famílias, 4ª ed, p.148)
Carlos Alberto e Adriana Dabus Maluf (Curso de Direito de Família, p. 134)
Francisco José Cahali (ao atualizar Silvio Rodrigues, v. 6, p. 43):
Flávio Tartuce (Direito Civil, 12ª Edição, volume 5, p. 61).
Alterações na estrutura da família pós-1988
Segundo Eduardo Leite, é possível extrair 5 alterações estruturais no Direito de Família, a partir dos artigos 226 e 227:
– Reconhecimento de outras formas de conjugabilidade ao ao lado da família legítima.
– Igualdade absoluta entre homem e mulher.
– Paridade de direito entre filhos de qualquer origem.
– Dissolubilidade do vínculo matrimonial
– Reconhecimento de uniões estáveis.
Família na Constituição: Rol exemplificativo ou taxativo ?
Doutrina e jurisprudência majoritárias afirmam que o rol da Constituição da República é exemplificativo (numerus apertus) e não taxativo (numerus clausus)
Exemplos?
– Família extensa (Lei da adoção – Lei n 12010/09)
– Família homoafetiva (STF – informativo n. 635 e STJ – informativo n. 486)
Reincidência X Confissão Espontânea: O que prepondera? É possível compensar?
Quando olhamos para s decisões do STF e STJ, percebemos que há divergência no entendimento.
Enquanto o STF entendeu que a reincidência seria preponderante (RHC 120.677/SP – 2a Turma – 18.03.2014), a 3a Seção do STJ firmou entendimento no qual a atenuante da confissão espontânea pode ser compensada com a agravante da reincidência (EREsp n. 1.154.752/RS).
Em uma leitura superficial, o estudante pode imaginar que deveria caminhar pelo entendimento do STF.
No entanto, é preciso ter cuidado. Isso porque, para chegarmos a resposta, precisamos relembrar o papel de cada tribunal superior. O STF é o guardião da Constituição, O STJ, por sua vez, é o interprete da norma infraconstitucional, em suma.
De mais a mais, devemos lembrar que a aplicação da pena é tema infraconstitucional (revisto no Código Penal). Dessa forma, deve ser levada em conta a posição do STJ, ainda que diversa do STF.
Tanto é verdade que o tema chegou a ser levado ao STF (RE 983765). Na ocasião, o Supremo afirmou não haver repercussão geral sobre o tema e afastou o pedido do Ministério Público Federal, uma vez que não cabe Recurso Extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida (STF, Súmula 636). Vale dizer, sobre lei federal, quem dá a ultima palavra é o STJ, não podendo o STF examinar sob o pretexto de inconstitucionalidade reflexa ou indireta.
Sendo assim, prevalece o entendimento do STJ pela possibilidade de compensação entre reincidência e confissão espontânea..
Mas Helom, é possível em alguma situação prevalecer a reincidência?
A resposta é positiva. Isso somente acontecerá se houver justificativa concreta que aponte para a prevalência da agravante, como múltiplas reincidências ou uma reincidência específica.
Portanto:
REGRA: Reincidência e confissão espontânea se compensam
EXCEÇÃO: Se houver justificativa concreta que aponte para a prevalência da agravante, como múltiplas reincidências ou uma reincidência específica.
É POSSÍVEL A EXECUÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO?
A novela envolve mais uns aspectos da “novela” sobre execução provisória da pena. Enquanto há uma tendência pela possibilidade do cumprimento provisório da pena privativa de liberdade após o exaurimento da segunda instância, o entendimento quando estamos diante das penas restritivas de direito é diverso. Isso porque, a compreensão feita porque o artigo 147 da Lei de Execução Penal estabelece que as penas restritivas de direito só podem ser executadas após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. De mais a mais, a manifestação do Supremo Tribunal Federal a partir do HC n. 126,292 está limitada às penas privativas de liberdade e silente no tocante às penas restritivas de direito..
Isso é o que ficou decidido pelo Superior Tribunal de Justiça ao examinar o EREsp 1.619.087-SC, disponibilizado no Informativo n. 609. Confira:
A divergência tratada nos embargos envolve a possibilidade de se executar provisoriamente penas restritivas de direito. O acórdão embargado da Quinta Turma decidiu que, “nos termos do art. 147 da Lei de Execução Penal, as penas restritivas de direitos só podem ser executadas após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. A tese paradigma foi apresentada com base no entendimento firmado no AgRg no REsp 1.627.367-SP, segundo o qual: “É cabível a determinação de execução provisória de pena privativa de liberdade convertida em restritivas de direitos”. Sobre o tema, o STF já se manifestara expressamente a respeito da impossibilidade da execução das reprimendas restritivas de direitos antes do trânsito em julgado, por força na norma prevista no art. 147 da LEP. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal por meio do HC n. 126.292/SP, não considerou a possibilidade de se executar provisoriamente a pena restritiva de direitos, mas restringiu-se à reprimenda privativa de liberdade, na medida em que dispôs tão somente sobre a prisão do acusado condenado em segundo grau, antes do trânsito em julgado. Em vista da ausência de apreciação pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal quanto à possibilidade de executar a reprimenda restritiva de direitos antes do trânsito em julgado da condenação, somado ao texto expresso do art. 147 da Lei de Execução Penal, deve prevalecer o entendimento firmado no acórdão embargado. (EREsp 1.619.087-SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Jorge Mussi, por maioria, julgado em 14/6/2017, DJe 24/8/2017.
Como se vê, segundo o STJ, não é possível a execução da pena restritiva de direitos antes do trânsito em julgado da condenação.
A omissão voluntária e injustificada do pai quanto ao amparo material do filho gera danos morais?
A 4a Turma do Superior Tribunal de Justiça (RESP 1.087.561/RS) decidiu, por unanimidade, que a omissão voluntária e injustificada quanto ao amparo material do filho gera danos morais, a serem compensados pecuniariamente.
Nada consolidado, uma vez que a Terceira Turma possui entendimento diverso, mas a Quarta Turma firmou seu entendimento. Aguardemos a definição na Segunda Seção.
Por ora, confira a decisão recente:
“Cinge-se a controvérsia a definir se é possível a condenação em danos morais do pai que deixa de prestar assistência material ao filho. Inicialmente, cabe frisar que o dever de convivência familiar, compreendendo a obrigação dos pais de prestar auxílio afetivo, moral e psíquico aos filhos, além de assistência material, é direito fundamental da criança e do adolescente, consoante se extrai da legislação civil, de matriz constitucional (Constituição Federal, art. 227). Da análise dos artigos 186, 1.566, 1.568, 1.579 do CC/02 e 4º, 18-A e 18-B, 19 e 22 do ECA, extrai-se os pressupostos legais inerentes à responsabilidade civil e ao dever de cuidado para com o menor, necessários à caracterização da conduta comissiva ou omissiva ensejadora do ato ilícito indenizável. Com efeito, o descumprimento voluntário do dever de prestar assistência material, direito fundamental da criança e do adolescente, afeta a integridade física, moral, intelectual e psicológica do filho, em prejuízo do desenvolvimento sadio de sua personalidade e atenta contra a sua dignidade, configurando ilícito civil e, portanto, os danos morais e materiais causados são passíveis de compensação pecuniária. Ressalta-se que – diferentemente da linha adotada pela Terceira Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp 1.159.242-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi – a falta de afeto, por si só, não constitui ato ilícito, mas este fica configurado diante do descumprimento do dever jurídico de adequado amparo material. Desse modo, estabelecida a correlação entre a omissão voluntária e injustificada do pai quanto ao amparo material e os danos morais ao filho dali decorrentes, é possível a condenação ao pagamento de reparação por danos morais, com fulcro também no princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição Federal). (Disponível no Informativo n. 603)
O que acontece com os alimentos gravídicos após o nascimento da criança?
PRESENTES ENTRE COMPANHEIROS/CÔNJUGES ENTRAM NA PARTILHA DE BENS?
É natural na constância da relação afetiva que companheiros comprem presentes uns para os outros. No entanto, ao fim da relação e na hora da dissolução, muitos querem que os bens doados sejam incluídos como bens do casal e em seguida partilhados. É nessa hora que surge a questão: Os presentes, as doações feitas de um bem para o outro serão partilhados?
A resposta é negativa. O bem imóvel adquirido a título oneroso na constância da união estável regida pelo estatuto da comunhão parcial, mas recebido individualmente por um dos companheiros, através de doação pura e simples realizada pelo outro, deve ser excluído do monte partilhável, nos termos do art. 1.659, I, do CC/2002.
Este foi o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, ao examinar o REsp 1.171.488-RS, disponibilizado no Informativo n. 603:
POR QUE A IMPOSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO DE REGIME PREVISTA NA LEI DE CRIMES HEDIONDOS (LEI N. 8072/90) É INCONSTITUCIONAL?
O artigo 2º da Lei n. 8072/90 estabeleceu que os condenados pela prática de crimes hediondos cumpririam a pena integralmente em regime fechado. Vejamos o dispositivo:
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: (…)
- 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida em regime integralmente fechado.
Acontece que em 2006, ao julgar o Habeas Corpus n. 82.595, o Supremo Tribunal Federal considerou que inconstitucional o regime integral fechado:
PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – PROGRESSÃO – RAZÃO DE SER.
A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social.
PENA – CRIMES HEDIONDOS – REGIME DE CUMPRIMENTO – PROGRESSÃO – ÓBICE – ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 – INCONSTITUCIONALIDADE – EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL.
Conflita com a garantia da individualização da pena – artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal – a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. (HC 82959, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006).
Pela leitura, percebe-se que o STF fundamentou a inconstitucionalidade do dispositivo por atentar contra a individualização da pena.
Então, o que seria a individualização da pena? Concretamente, quando a individualização da pena é violada pela proibição da progressão de regime de cumprimento da pena?
A individualização da pena é um direito fundamental previsto no artigo 5º da Constituição da República: XL VI – a lei regular. a individualização da pena e adotar,
A individualização da pena é feita em três fases distintas: Legislativa, judicial e administrativa.
PRIMEIRA FASE (LEGISLATIVA): A individualização da pena se d. através da cominação de punições proporcionais à gravidade dos crimes, e com o estabelecimento de penas mínimas e máximas, a serem aplicadas pelo Judiciário, considerando as circunstâncias do fato e as características do criminoso.
SEGUNDA FASE (JUDICIAL): A individualização da pena é feita com base na análise, pelo magistrado, das circunstâncias do crime, dos antecedentes do réu, etc. Nessa fase, a individualização da pena sai do plano meramente abstrato e vai para o plano concreto, devendo o Juiz fixar a pena de acordo com as peculiaridades do caso (Tipo de pena a ser aplicada, quantificação da pena, forma de cumprimento, etc.), tudo para que ela seja a mais apropriada para cada r.u, de forma a cumprir seu papel ressocializador-educativo e punitivo.
TERCEIRA FASE (EXECUÇÃO DA PENA): Nessa ultima fase, as questões como progressão de regime, concessão de saídas eventuais do local de cumprimento da pena e outras, serão decididas pelo Juiz da execução penal também de forma individual, de acordo com as peculiaridades de cada detento.
Assim, a norma que proíbe a progressão de regime (regime integralmente fechado) é inconstitucional porque atenta contra a individualização da pena, mais especificamente em sua terceira fase, a fase da execução da pena.
Portanto, mais que saber sobre a inconstitucionalidade ou constitucionalidade das leis, é indispensável saber as razões e fundamentos da conclusão do posicionamento. Isso é fundamental em provas discursivas.
Exige-Se Exame Criminológico Para Concessão De Indulto? Alguns pitacos sobre o instituto
Inicialmente, lembremos que o indulto é uma forma de renúncia ao direito de punir do Estado, um ato de clemência. De forma mais literal, é uma causa extintiva da punibilidade (art. 107, II, do CP).
QUEM CONCEDE O INDULTO?
É concedido pelo Presidente da República, sendo possível a delegação (art. 84, XII e parágrafo único).
OLHA SÒ! Mesmo após ser concedido, é necessária uma decisão judicial que declare, formalmente, que houve a extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, II, do CP. O Poder Judiciário irá analisar se aquele condenado preenche os requisitos exigidos para receber o indulto.
O PRESIDENTE PODE CONCEDER INDULTO PARA QUALQUER PESSOA?
NÃO. O indulto não pode ser concedido para quem cometeu crime hediondo ou equiparado – tráfico, tortura e terrorismo – nos termos do artigo 5º, XLIII, da CRFB e artigo 2º, I, da Lei n. 8072/90.
QUANDO É CONCEDIDO O INDULTO?
Em regra, a doutrina afirma que o indulto só pode ser concedido após o trânsito em julgado da condenação. CUIDADO! Tal entendimento deve ser visto com cautela, uma vez já se permite que seja concedido o benefício desde que tenha havido o trânsito em julgado para a acusação ou quando o MP recorreu, mas não para agravar a pena imposta (art. 5º, I e II, do Decreto 7.873/2012).
O JUIZ PODE CRIAR OUTROS REQUISITOS?
NÃO. O controle é formal e objetivo. O juiz não pode criar outros requisitos além daqueles previstos no Decreto presidencial.
Daí, já podemos imaginar a resposta da pergunta-tema do nosso texto.
É POSSÍVEL EXIGIR EXAME CRIMINOLÓGICO PARA INDULTO?
NÃO. Na ultima semana, ao examinar os Habeas Corpus n. 406217 e HC n. 405218, o Superior Tribunal de Justiça (Ministra Laurita Vaz) considerou que a exigência de submissão ao exame criminológico para concessão do indulto caracteriza constrangimento ilegal.
Isso porque, o artigo 5º do Decreto n. 8651/2015 condicionou a concessão do indulto apenas à inexistência de aplicação de sanção por falta disciplinar de natureza grave, prevista na Lei de Execução Penal, cometida nos últimos 12 meses de cumprimento da pena. Logo, o juiz não pode criar outra exigência.
Vale lembrar que a pratica de falta grave não interrompe o prazo para fins de comutação de pena ou indulto (STJ: Súmula n. 535).
Curiosamente, a mesma situação já foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal. Naquela oportunidade, o STF afirmou a mesma coisa: O JUIZ NÃO PODE EXIGIR EXAME CRIMINOLÓGICO PARA CONCESSÃO DO INDULTO, UMA VEZ QUE TAL REQUISITO NÃO FOI ESTABELECIDO PELO DECRETO.
Vejamos o que foi publicado no Informativo n. 733 do STF
A 2ª Turma concedeu habeas corpus para restabelecer a decisão do juízo das execuções, que deferira a comutação de penas ao paciente, com base no Decreto 6.706/2008 — indulto natalino —, sem a necessidade de realização de exame criminológico. Na espécie, a impetração alegava a desnecessidade do citado exame, uma vez que o Decreto 6.706/2008 não faria exigência nesse sentido. … Assinalou que o Decreto Presidencial 6.706/2008 exigiria, apenas, no que tange ao aspecto subjetivo, a ausência de anotação de infração disciplinar de natureza grave nos últimos doze meses anteriores à sua publicação. Sublinhou que, preenchidos os requisitos legais para comutação da pena nos termos do supracitado decreto, ao Tribunal a quo seria vedado exigir a realização do exame criminológico para aferição do mérito do sentenciado, por absoluta falta de previsão legal. Concluiu que a exigência de outros requisitos que não aqueles previstos no ato normativo a dispor sobre a benesse configuraria constrangimento ilegal. Como se vê, não pode ser exigida a realização de exame criminológico para concessão de indulto, sob pena de restar caracterizado constrangimento ilegal. HC 116101/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.12.2013. (HC-116101)
Como se vê, O EXAME CRIMINOLÓGICO NÃO É REQUISITO PARA A CONCESSÃO DO INDULTO E SUA EXIGÊNCIA CARACTERIZA CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
Obs.: O Decreto presidencial n. 8940/2016, de 22 de dezembro de 2016, também não exigiu a realização de exame criminológico para concessão do indulto.
HELOM NUNES 