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UFA! Inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Còdigo Civil – Não há diferença sucessória entre companheiros e cônjuges.
Ontem, no julgamento dos Recursos Extraordinários (REs) 646721 (sucessão das relações homoafetivas) e 878694 (sucessão nas relações heteroafetivas), o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu pela inconstitucionalidade do artigo 1790 do Código Civil, o qual dava um tratamento específico para aqueles que vivem em união estável, diferente, portanto, da previsão do artigo 1829 do Código Civil (Sucessão do Cônjuge).
Vejamos as diferenças existentes:
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III – ao cônjuge sobrevivente;
IV – aos colaterais.
Vamos entender isso.
Pela dicção legal, a cônjuge sobrevivente teria toda a herança, se ausentes descendentes ou ausentes. Lado outro, para que a companheira herdasse toda a herança era necessário que além da inexistência de descendentes e ascendentes, não existisse “qualquer outro parente sucessível”.
Vale dizer, se após o óbito, surgisse um primo, um tio, este ficaria com dois terços, enquanto a companheira ficaria com apenas um terço, situação distinta se fosse casada, já que neste caso, ela ficaria com tudo, uma vez que inexistiam descendentes ou ascendentes (art. 1829, III).
Como se vê, o Código Civil privilegia “o sangue”, “o papel no cartório”, ao invés do afeto.
Decerto, o STF nada mais fez que afastar uma discriminação legal que não existe na pratica.
Ora, o que fundamenta uma família e a faz merecedora de maior proteção, não está relacionada ao papel no cartório, mas a existência do afeto.
Dessa forma, não é aceitável que uma pessoa embora tenha desenvolvido uma relação intima de afeto, publica e duradoura seja discriminada pela lei e tenha direito sucessórios em menor escala, por ausência da formalização da família em cartório.
Logo, o sobrevivente da relação afetiva, independente de ser casado ou em união estável, terá os seus direitos sucessórios regidos pelo artigo 1829 do Código Civil.
Menos leis e intervenção do Estado, MAIS AMOR, MAIS AFETO!
Mais tarde, falo mais sobre o assunto.
Bom dia!
É necessária autorização prévia da Assembléia Legislativa para que o governador seja processado?
No julgamento do Habeas Corpus n. HC 80.511, o STF chegou a afirmar que seria indispensável autorização da casa legislativa respectiva para o processamento do governador.
Todavia, na ultima semana, ao julgar 3 Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 4798, 4764 e 4797), o STF confirmou o novo entendimento: “é vedado às unidades federativas instituírem normas que condicionem a instauração de ação penal contra governador, por crime comum, à previa autorização da casa legislativa, cabendo ao Superior Tribunal de Justiça dispor, fundamentadamente, sobre a aplicação de medidas cautelares penais, inclusive afastamento do cargo”
Dessa forma, os Estados e o Distrito Federal não possuem competência para editar normas que exijam autorização da Assembleia Legislativa para que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) instaure ação penal contra governador e nem para legislar sobre crimes de responsabilidade.
Cumpre notar que o mesmo entendimento deve ser aplicado aos crimes de responsabilidade. Vale dizer, é inconstitucional qualquer norma estadual que fixe necessidade de autorização da casa legislativa para que o governador seja processado em razão das infrações político-administrativas.
No mesmo julgamento, ficou definido que o afastamento do cargo não é automático, mas deve ser definido pelo Poder Judiciário.
LEMBRETE: Os governadores são processados e julgados pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos termos do artigo 105, I, “a”, da Constituição da República.
QUESTÕES SOBRE O TEMA:
Após análise das assertivas, assinale V (verdadeira) ou F (falsa):
1. Para o processamento do governador, é necessária a autorização legislativa. Todavia, tal entendimento está limitado aos crimes comuns
2. Após o recebimento da denúncia, o governador não pode ser afastado automaticamente. Tal afastamento será decidido pela respectiva Casa Legislativa.
3. A prévia autorização legislativa para processamento do governador não é necessária, salvo se prevista na Constituição Estadual.
4. Os Estados e o Distrito Federal podem editar normas sobre crimes de responsabilidade, respeitadas as normas gerais previstas pela União.
5. A definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são da competência legislativa privativa da União
GABARITO
1) F; 2) F; 3) F 4) F; 5) V.
O QUE É DIREITO DE INTERVENÇÃO?
O Direito Penal clássico como modo de controle da nova criminalidade é muito criticado em razão de sua ineficácia. Isso porque, percebe-se na realidade que enquanto o Direito Penal clássico possui como destinatário os indivíduos praticantes de crimes, a realidade revela que a criminalidade está organizada em grupos, pessoas jurídicas (empresas) e organizações sociais, os quais atacam e colocam em risco interesses coletivos (econômicos e ambientais).
Daí, Winfried Hassemer (Alemanha) sustenta a necessidade da criação de um novo sistema para tutelar os novos bens jurídicos, chamado de DIREITO DE INTERVENÇÃO, o qual estaria situado entre o Direito Penal e o Direito Administrativo. O Direito de intervenção consiste na aplicação de sanção de natureza não penal (ressarcimento de danos, medidas de seguranção não pessoais) e pela flexibilização de garantias processuais, mas com julgamento afeto a uma autoridade judiciária e não a uma administrativa.
Não deve se aceitar qualquer confusão e tratamento de tais medidas como o Direito Administrativo, uma vez que as autoridades administrativas não possuem independência necessária para aplicação das penalidades.
Decerto, seria a necessária a criação desse novo ramo (Direito de intervenção) para o combate da criminalidade moderna, voltado para o risco e não para o dano, de sorte que deve ser célere e de eficácia preventiva, já que os eventuais danos podem ser de grande dimensão.
REFERÊNCIAS:
1. Três temas de Direito Penal. Porto Alegre: Fundação Escola Superior do Ministério Público, 1993, p. 95.
2. Curso de Direito Penal (volume1). Luiz Flavio Gomes, Alice Bianchini e Flavio Daher. Editora Juspodvim. 2016, página 106
DIREITO DAS FAMÍLIAS: É possível a fixação de astreintes para a efetivação de astreintes para a efetivação do direito de convivência?
Imagine que João e Maria, pais de Juquinha, tenham se separado. Com o objetivo de regular a convivência, procuraram à Defensoria Pública . Lá, conciliaram que a criança ficara sob a guarda compartilhada, tendo o lar da mãe como domicílio de referência, além da definição de alimentos e horários de convivência para que o acesso e a relação entre pai e filho fosse mantida.
Acontece que, passados alguns meses, Maria passou a proibir que João tivesse tempo com a criança, negando o direito de convivência, proibindo passeios entre João e Juquinha, além de dificultar as visitas.
Agora, João procurou novamente a Defensoria Pública para ter acesso à criança. Se frustrada a via alternativa para a solução de conflitos, o Poder Judiciário poderá fixar astreintes como meio de coação para que a Maria seja estimulada a permitir a convivência entre João e Juquinha?
A resposta é positiva. A cláusula geral do melhor interesse da criança e do adolescente, decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana, recomenda que o Poder Judiciário cumpra o dever de protegê-las, valendo-se dos mecanismos processuais existentes, de modo a garantir e facilitar a convivência da filha com o visitante nos dias e na forma previamente ajustadas, e coibir a guardiã de criar obstáculos para o cumprimento do acordo firmado com a chancela judicial.
Este foi o entendimento firmando no RESp nº 1.481.531 – SP, Rel Min. Moura Ribeiro, 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Confira:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTERPOSTO NA ÉGIDE DO CPC⁄73. FAMÍLIA. DIREITO DE VISITAÇÃO. DIREITO FUNDAMENTAL DO VISITANTE E DO VISITADO. ACORDO HOMOLOGADO PELA JUSTIÇA. EXECUÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. FIXAÇÃO PREVENTIVA DE ASTREINTES PARA A HIPÓTESE DE EVENTUAL DESCUMPRIMENTO IMOTIVADO DO REGIME DE VISITAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. Inaplicabilidade do NCPC neste julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 2 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9⁄3⁄2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC⁄73 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça . 2. O direito de visitação tem por finalidade manter o relacionamento da filha com o genitor não guardião, que também compõe o seu núcleo familiar, interrompido pela separação judicial ou por outro motivo, tratando-se de uma manifestação do direito fundamental de convivência familiar garantido pela Constituição Federal. 3. A cláusula geral do melhor interesse da criança e do adolescente, decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana, recomenda que o Poder Judiciário cumpra o dever de protegê-las, valendo-se dos mecanismos processuais existentes, de modo a garantir e facilitar a convivência da filha com o visitante nos dias e na forma previamente ajustadas, e coibir a guardiã de criar obstáculos para o cumprimento do acordo firmado com a chancela judicial. 4. O direito de visitação deve ser entendido como uma obrigação de fazer da guardiã de facilitar, assegurar e garantir, a convivência da filha com o não guardião, de modo que ele possa se encontrar com ela, manter e fortalecer os laços afetivos, e, assim, atender suas necessidades imateriais, dando cumprimento ao preceito constitucional. 5. A transação ou conciliação homologada judicialmente equipara-se ao julgamento de mérito da lide e tem valor de sentença, dando lugar, em caso de descumprimento, à execução de obrigação, podendo o juiz aplicar multa na recalcitrância emulativa. Precedente. 6. A aplicação das astreintes em hipótese de descumprimento FRlizdo regime de visitas por parte do genitor, detentor da guarda da criança, se mostra um instrumento eficiente, e, também, menos drástico para o bom desenvolvimento da personalidade da criança, que merece proteção integral e sem limitações. 7. Prevalência do direito de toda criança à convivência familiar. 8. Recurso especial não provido. (STJ, RESp nº 1.481.531 – SP, Rel Min. Moura Ribeiro, 3ª Turma, j. 16/02/2017)
Como se vê, a medida coercitiva das astreintes é adequada para efetivar o direito de convivência.
Feliz Páscoa 🙂
TRÁFICO PRIVILEGIADO & ANTECEDENTES (STJ: Informativo n. 596)
Nos termos do art. 33, § 4º da Lei n. 11.3434/06, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Como se vê, há uma causa de diminuição de pena (3ª fase da dosimetria da pena) para aqueles condenados por tráfico de drogas, desde que: a) sejam primários; b) possuam bons antecedentes; c) não se dediquem a atividades criminosas; e d) não integrem organização criminosa.
Importante lembrar que para ter direito à causa de diminuição de pena, os 4 (quatro) requisitos citados anteriormente devem estar presentes. (STJ. 5ª Turma. HC 355.593/MS).
De mais a mais, tal crime não pode ser equiparado aos crimes hediondos, conforme já discutimos em post anterior (STF – HC n. 118.533).
Agora, surge a pergunta: Processos em andamento podem impedir a causa de diminuição?
Inicialmente, lembremos que inquéritos e processos em andamento não podem influenciar na pena-base (STJ: Súmula n. 444).
Entretanto, o entendimento no caso do artigo 33, parágrafo 4º da Lei de Drogas é diferente. Os tribunais superiores compreendem que processos em andamento não afastam obrigatoriamente a causa de diminuição, mas podem ser utilizados como impeditivo da configuração do tráfico privilegiado.
Portanto, o significado de “antecedentes” é distinto daquele do artigo 59 do Código Penal.
Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal julgou:
In casu, a minorante especial a que se refere o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi corretamente afastada ante a comprovação, por certidão cartorária, de que o paciente está indiciado em vários inquéritos e responde a diversas ações penais, entendimento que se coaduna com a jurisprudência desta Corte: RHC 94.802, 1ª Turma, Rel. Min. MENEZES DE DIREITO, DJe de 20/03/2009; e HC 109.168, 1ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 14/02/2012, entre outros. (…). STF. 1ª Turma. HC 108135, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 05/06/2012.
Por sua vez, o Informativo n. 596 do Superior Tribunal de Justiça noticiou o seguinte julgado, no qual a 3ª Seção findou a divergência existente. Na oportunidade, firmou-se o seguinte:
É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. (EREsp 1.431.091-SP, Rel. Min. Felix Fischer, por maioria, julgado em 14/12/2016, DJe 1/2/2017).
Assim, embora não seja obrigatório, é possível que inquéritos policiais e processos criminais em andamento impeçam a incidência da causa de diminuição do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06, malgrado estes não possam ser valorados negativamente na pena-base, por ocasião da dosimetria da pena.
APLICAÇÃO DA TAXATIVIDADE NO DIREITO PENAL: O ARTIGO 96 DA LEI DE LICITAÇÕES
A legalidade é um dos princípios estruturantes do Direito Penal.
Sua importância está relacionada ao fato de oferecer segurança jurídica aos cidadãos, bem como exigir o fundamento político da legitimidade democrática para que um fato seja crime, uma vez que apenas o parlamento tem competência para estabelecer crimes. Daí, refina-se o estudo para compreender algo mais específico: A reserva legal.
A reserva legal (legalidade estrita) implica dizer que apenas a lei pode criar crimes e penas. Tal compreensão é extraída da Constituição da República e do Código Penal:
Constituição da República – Art. 5º, XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
Código Penal – Art. 1º – Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.
Além do fundamento político, a reserva legal está baseada em um fundamento jurídico: A taxatividade.
Exigir que a taxatividade é dizer que a conduta criminosa deve ser expressa de maneira certa e determinada. Decerto, o legislador trazer o conteúdo mínimo de conduta, sanção e vinculação, de forma a afastar o máximo a subjetividade na aplicação do Direito Penal. Em suma, falar em taxatividade é dizer: A lei precisa ser clara e precisa quando estabelecer crimes e penas.
Examplo jurisprudencial da aplicação da taxatividade está relacionada ao crime previsto no artigo 96 da Lei n. 8.666/93:
Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:
I – elevando arbitrariamente os preços;
II – vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;
III – entregando uma mercadoria por outra;
IV – alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;
V – tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato: Pena – detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
Daí, a questão surge: E se houver fraude, em prejuízo da Fazenda Pública, em licitação para CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS, estará configurado o crime do artigo 96 da Lei de Licitações?
NÃO. A conduta não está tipificada, uma vez que o dispositivo se limitou a relacionar a tipicidade ao contrato de licitações que adquiram ou vendam bens e mercadorias, não podendo se ampliar analogicamente, para outra conduta prevista em lei, pois isso seria uma afronta a taxatividade, ou seja, a lei não foi clara e precisa, não podendo o agente ser responsabilizado por isso.
Este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:
STF – Em razão do princípio da taxatividade (art. 5º, XXXIX, da CR), a conduta de quem, em tese, frauda licitação ou contrato dela decorrente, cujo objeto é a contratação de obras e serviços, não se enquadra no art. 96, I, da Lei 8.666/93, pois esse tipo penal contempla apenas licitação ou contrato que tem por objeto aquisição ou venda de bens e mercadorias. (Inq 3331, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 01/12/2015)
De igual modo, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
STJ – O tipo penal deveria prever expressamente a conduta de contratação de serviços fraudulentos para que fosse possível a condenação do réu, uma vez que o Direito Penal deve obediência ao princípio da taxatividade, não podendo haver interpretação extensiva em prejuízo do réu. (REsp. 1571527/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2016).
Como se vê, a conduta de fraudar licitações relacionadas ao contrato de serviço não está tipificada no artigo 96 da Lei de Licitações, em respeito à reserva legal, mais especificamente a taxatividade, na medida em que a lei precisa ser clara e precisa.
Bom carnaval!
ATIPICIDADE DO ABORTO NO PRIMEIRO TRIMESTRE DA GESTAÇÃO (STF: HC N. 124.306)
Na ADPF n. 54, Carlos Ayres Britto afirmou “se os homens engravidassem, não tenho dúvida em dizer que seguramente o aborto seria descriminalizado de ponta a ponta”.
Sim, o tema é polêmico, sobretudo em um país místico chamado Brasil. A atipicidade do aborto é tema espinhoso em qualquer grupo social. Todavia, não nos furtaremos de enfrentar o tema.
Historicamente, o direito penal brasileiro protegeu o feto desde a sua fecundação, ao tipificar o aborto entre os artigos 124 a 128 do Código Penal de 1940.
Acontece que em 29 de novembro de 2016, a 1ª Turma do STF afirmou que a criminalização da interrupção da gestação no primeiro trimestre vulnera o núcleo essencial de um conjunto de direitos fundamentais da mulher e portanto, o aborto na fase inicial (primeiro trimestre) seria atípica (HC n. 124.306).
As próximas linhas serão dedicadas apenas a análise jurídica. Tentarei me despir de conceitos e valores religiosos e emocionais, embora estes sejam fundamentais para mim e comentarei os argumentos apresentados pelo Ministro Luis Roberto Barroso, os quais foram acolhidos pelo colegiado, resultando na interpretação conforme a Constituição aos próprios arts. 124 a 126 do Código Penal – que tipificam o crime de aborto – para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre.
A CRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO NA FASE INICIAL COMO VIOLADORA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA MULHER
Os direitos fundamentais são interesses mínimos que devem ser reconhecidos e respeitados pelo Estado para que o ser humano venha gozar de autonomia e manifestar seu valor intrínseco.
Assim, a violação aos direitos fundamentais afronta o próprio reconhecimento ao cidadão de sua dignidade. Dessa forma, uma conduta afirmadora de direitos fundamentais não pode ser proibida e tampouco criminalizada pelo Estado.
No caso do aborto na fase inicial da gravidez, a 1ª turma do STF concluiu que a criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentai das mulheres:
Os direitos sexuais e reprodutivos. A autonomia da mulher
A autonomia é manifestação da autodeterminação de uma pessoa. A autonomia deve ser garantida em questões básicas, seja na escolha de como controlar seu corpo, como fazer suas decisões de vida.
Neste aspecto, cumpre notar que gravidez e maternidade são fases da vida que mais repercutem existência da mãe do que qualquer outro ser humano.
De mais a mais, cabe à mãe ordenar se sua vida sexual é pelo prazer ou para fins reprodutivos. Não se ignora a coexistência, mas no caso concreto, isso deve ser definido pela mãe, uma vez que ela viverá as maiores consequências.
Por essa razão, a mulher não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada, sob pena de ver afrontada a sua autonomia, uma vez que a gravidez e reprodução devem ser manifestação de sua dignidade e não um ônus imposto pela sociedade.
A integridade física e psíquica da gestante,
A gravidez resulta em mudanças físicas e psíquicas na mulher.
Em muitos casos, tais alterações físicas são motivo de alegria e orgulho para a mulher (confira aí sua rede social de pessoas grávidas e verá fotos expondo a barriga até então nunca vistas). Em outros casos , os riscos e até mesmos efeitos colaterais valem a pena na realização da maternidade. Todavia, se a gestação é inesperada ou decorrente de um acidente, isso tudo pode virar um tormento que repercutirá em consequências até após a gestação.
A integridade psíquica também é afetada. Isso porque a gestação não é uma implicação temporal de 9 meses. A gravidez repercute em uma mudança de vida que exigirá renúncia, dedicação e comprometimento profundo com outro ser para toda a vida. Tal sacerdócio quando desejado e querido é um dom divino. Todavia, se ocorrente em um momento inesperado ou inoportuno acarretará em um padecimento da vida da mãe durante toda a vida que prejudicará inclusive o crescimento saudável da criança.
A igualdade da mulher
A igualdade também é um direito fundamental (Art. 5º da CRFB). No caso em exame, a igualdade somente será observada se mulher e homem forem oportunizadas as mesmas opções de vida.
Se por questões biológicas, apenas a mulher suporta o ônus integral da gravidez, somente haverá igualdade plena se a ela for reconhecido o direito de decidir acerca da sua manutenção ou não da gravidez.
Importante observar que o Código Penal já ancião, editado em uma geração autoritária e machista, considerava a mulher fora do mercado de trabalho, sem acesso à educação, distante de qualquer autodeterminação pelos tabus impostos pela sociedade.
A CRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO NA FASE INICIAL COMO VIOLADORA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Os estudos clássicos organizam a proporcionalidade em 3(três) subprincípios: (i) adequação; (ii) necessidade e (iii) proporcionalidade em sentido estrito.
Veremos a relação entre os subprincípios da proporcionalidade e a (des)criminalização do aborto na fase inicial:
Adequação – A criminalização do aborto não é capaz de evitar a interrupção da gestação e, logo, é medida de duvidosa adequação para a tutela da vida do feto. Prova disso é que Estudo do Guttmacher Institute e da Organização Mundial da Saúde (OMS) demonstra que a criminalização não produz impacto relevante sobre o número de abortos (Gilda Sedgh et al., Abortion incidence between 1990 and 2014: global, regional, and subregional levels and trends, The Lancet, vol. 388, iss. 10041, 2016 citado no Voto-Vista do Ministro Barroso no Habeas Corpus em comento).
Ao contrário, enquanto a taxa anual de abortos em países onde o procedimento pode ser realizado legalmente é de 34 a cada 1 mil mulheres em idade reprodutiva, nos países em que o aborto é criminalizado, a taxa sobe para 37 a cada 1 mil mulheres E estima-se que 56 milhões de abortos voluntários tenham ocorrido por ano no mundo apenas entre 2010 e 2014.
Logo, é ledo engano imaginar que o aborto é impedido pela tipificação penal.
Necessidade – Quanto à necessidade, é imperioso relembrar o caráter subsidiário do Direito Penal, uma vez que este somente atua quando todos os outros ramos fracassaram no sentido de evitar tal conduta violadora do bem jurídico.
Ora, o Direito Penal somente deve ser aplicado para criminalizar a conduta do aborto nesta fase inicial da gravidez, quando outros meios fracassaram ou são ineficazes.
No caso brasileiro, observa-se que o comportamento abortivo surge porque: (i) as mães não possuem informação adequada acerca dos meios contraceptivos; (ii) as mães não possuem condições de exercer a maternidade pela mudança imediata e brusca de vida.
Como resolver isso?
Com o objetivo de evitar o primeiro problema, a educação sexual e sobre a gravidez deve ser democratizada. Isso consiste em distribuição de meios contraceptivos e instituição de programas de planejamento familiar.
Em relação aos “medos” da maternidade, o caminho passa pelo fortalecimento de uma rede de apoio com creches, educação emocional sobre a maternidade, apoio psicológico e assistência social.
Como se observa, o Estado é silente e omisso em todas essas políticas, apenas apresentando como resposta para o problema o Direito Penal, o qual deveria ser utilizado apenas se tais meios fracassassem, em razão da intervenção mínima.
Em suma, na realidade atual criminalizar a conduta abortiva no primeiro trimestre é desnecessária.
Proporcionalidade em sentido estrito – Inicialmente, o direito à vida do nascituro varia de acordo com o estágio de seu desenvolvimento na gestação. Decerto, o grau de proteção constitucional ao feto é, assim, ampliado na medida em que a gestação avança e que o feto adquire viabilidade extrauterina, adquirindo progressivamente maior peso concreto.
Todavia, é necessário entender que estamos diante de 02 (dois) interesses. A proteção da mulher e a proteção do feto. As razões pelas quais a mulher deve ser protegidas já foram consignadas anteriormente (proteção à autonomia e diversos direitos fundamentais) e assim, percebeu-se que a criminalização contraria toda a proteção feminina.
Por sua vez, na ponderação entre o direito da mulher e o direito do feto, é imperiosa a análise se a tipificação penal protege o feto.
A criminalização do aborto na fase inicial repercute em vários custos sociais. Isso porque, a conduta possuindo caráter criminal será mantida de forma clandestina. Assim, o Estado e a sociedade não terão condições de oferecer os cuidados e oportunidades para que a decisão seja livre de qualquer coação ou ignorante, marcada pelo desespero e desequilíbrio/abalo emocional do momento.
Como se vê, a criminalização prejudica ainda mais a proteção que deveria ser dada ao feto, na medida em que as mulheres pobres recorrem a procedimentos abortivos mais traumáticos e sem qualquer amparo estatal, se expondo diante de “medicamentos” e clínicas abortivas (verdadeiros açougues) que violam sua dignidade. .
Por oportuno, as filas de mulheres que buscam diariamente as Defensorias Públicas com o objetivo de buscar o cumprimento do dever alimentar por parte dos pais, homens em sua maioria que, quando não recusam qualquer diálogo para cumprir o sustento das crianças, oferecem misérias para os filhos e orgulhosamente se declaram cumpridores de suas obrigações, enquanto as mulheres abdicam de suas vidas para custearem o crescimento básico de seus filhos, tudo porque foram emocionalmente envolvidas em uma momento de prazer que as castigará por toda a vida. O Estado que criminaliza tais mulheres é o mesmo que nega a efetivação do direito das crianças diariamente a um desenvolvimento saudável, que nega emprego, creche, saúde e educação de qualidade para que as mães e crianças possam “vencer na vida”. Não há absurdo em dizer que tal quadro repercute em maior desigualdade social e criminalidade.
POR QUE “3 MESES”?
A interrupção voluntária da gestação não deve ser criminalizada , pelo menos, durante o primeiro trimestre da gestação. A fixação trimestral decorre da situação física/biológica do feto. Até o terceiro mês, o córtex cerebral – que permite que o feto desenvolva sentimentos e racionalidade – ainda não foi formado, nem há qualquer potencialidade de vida fora do útero materno.
Logo, se o bem jurídico pelo aborto é a vida, esta ainda não existe tecnicamente. A existência física de uma formação, o envolvimento afetivo não é suficiente para que nesta fase o feto seja protegido.
ATIPIDICIDADE DO ABORTO NO MUNDO
A maioria dos países democráticos e desenvolvidos do mundo afasta o caráter criminal da interrupção da gestação durante a fase inicial da gestação como crime (Exemplos: Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal, Holanda e Austrália).
Nos EUA, no caso Roe v. Wade (1973), a Suprema Corte afirmou: “o interesse do Estado na proteção da vida pré-natal não supera o direito fundamental da mulher realizar um aborto”. No caso, os EUA consideraram atípica a conduta abortiva até os 6 meses iniciais da gravidez.
Por sua vez, a Corte Suprema de Justiça do Canadá afirmou: “ao impedir que a mulher tome a decisão de interromper a gravidez em todas as suas etapas, o Legislativo teria falhado em estabelecer um standard capaz de equilibrar, de forma justa, os interesses do feto e os direitos da mulher”. (Caso R. v. Morgentaler, 1988).
Em outros países, busca-se equilibrar os direitos da mulher e do feto, tipificando a conduta abortiva apenas quando o feto já esteja mais desenvolvido. Na Alemanha, Bélgica, França, Uruguai e Cidade do México, a interrupção voluntária da gestação não deve ser criminalizada , pelo menos, durante o primeiro trimestre da gestação.
MEU PITACO:
A descriminalização da interrupção da gravidez na fase inicial não se demonstra como incentivo à pratica abortiva, mas reafirmação que o Direito Penal não se presta a promoção da transformação social e que devem existir outros mecanismos para a proteção do feto, da mulher e de uma decisão mais refletida.
É importante esclarecer que os valores cristãos não foram analisados em razão do Direito Penal constitucional se resumir a proteção exclusiva de bens jurídicos, portanto, dissociado de qualquer tarefa de proteger os valores religiosos e morais, malgrado tais princípios serem relevantes na construção de uma sociedade civilizada.
Portanto, não se trata de apologia ou incentivo à disseminação abortiva, mas que os valores oriundos de outros controles sociais (saúde, assistência social e psicológica, fé, igreja, educação e afeto), os quais são mais efetivos devem preceder o controle social formal e opressor do Estado e não esquecidos, lançando-se na conta do direito penal.
Aplica-se o artigo 244-B do ECA no caso de concurso de agentes envolvendo menor de 18 anos na prática dos crimes tipificados nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas? (STJ: Informativo n. 595)
Inicialmente, lembremos de que se trata o crime de corrupção de menores (Art. 244-B): “Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la”
Como se vê, a norma busca evitar com que crianças e adolescentes sejam envolvidas nas práticas de crimes (que sejam utilizadas como “bodes expiatórios”, especialmente em razão da inimputabilidade).
Daí, surge a questão: E se a criança ou adolescente já tiver tido um envolvimento anterior na prática de outros infracionais? Haverá a responsabilização pela prática do crime de corrupção de menores (art. 244-B)?
SIM. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, “a condenação do artigo 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal.”
Diante disso, somos tentados a imaginar que haverá a incidência do artigo 244-B do ECA sempre que houver concurso de agentes com um menor de 18 anos. Todavia, nem sempre isso ocorrerá. Vejamos o caso da Lei de Drogas:
O artigo 40, VI, da Lei n. 11.343/06 prevê causa de aumento de um sexto a dois terços se na pratica dos crimes 33 a 37 da respectiva lei envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;
Sendo assim, quando houver concurso de agentes envolvendo menor de 18 anos, não haverá a condenação do artigo 244-B do ECA, mas será aplicada a majorante do artigo 40, VI, da Lei de Drogas. Ora, a aplicação simultaneamente caracterizaria bis in idem, dupla imputação pelo mesmo fato, o que é vedado no ordenamento brasileiro. Este foi o entendimento do Superior Tribunal de Justiça veiculado no Informativo 595:
DIREITO PENAL. Tráfico de drogas e corrupção de menores. Causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei de Drogas e crime de corrupção de menores. Princípio da especialidade. Na hipótese de o delito praticado pelo agente e pelo menor de 18 anos não estar previsto nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas, o réu poderá ser condenado pelo crime de corrupção de menores, porém, se a conduta estiver tipificada em um desses artigos (33 a 37), não será possível a condenação por aquele delito, mas apenas a majoração da sua pena com base no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006. O debate consistiu no enquadramento da conduta de adulto que pratica tráfico em concurso eventual com criança ou adolescente. Para configuração do crime previsto no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), basta a participação de menor de 18 anos no cometimento do delito, pois, de acordo com a jurisprudência do STJ, o crime é formal e, por isso, independe da prova da efetiva corrupção do menor (Súmula 500/STJ). Por sua vez, para incidir a majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas, faz-se necessário que, ao praticar os delitos previstos nos arts. 33 a 37, o réu envolva ou vise atingir criança, adolescente ou quem tenha capacidade de entendimento e determinação diminuída. Não se compartilha do entendimento no sentido de que, se a criança ou adolescente já estiverem corrompidos, não há falar em corrupção de menores e de que responde o agente apenas pelo crime de tráfico majorado, pois, de acordo com o entendimento do STJ, é irrelevante a prova da efetiva corrupção do menor para que o acusado seja condenado pelo crime do ECA. A solução deve ser encontrada no princípio da especialidade. Assim, se a hipótese versar sobre concurso de agentes envolvendo menor de dezoito anos com a prática de qualquer dos crimes tipificados nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas, afigura-se juridicamente correta a imputação do delito em questão, com a causa de aumento do art. 40, VI. Para os demais casos, aplica-se o art. 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente, conforme entendimento doutrinário. RESP 1.622.781-MT (julgado em 22/11/2016).
O QUE É PRECISO MEMORIZAR?
O agente que envolve menor de 18 anos na prática delitiva responde pelo crime de corrupção de menores (art. 244-B do ECA), independente da prova de efetiva corrupção, pois se trata de delito formal, salvo nos crimes previstos nos artigos 33 a 37 da Lei de Drogas, uma vez que nestes casos será aplicada a causa de aumento prevista no artigo 40, VI, da Lei n. 11343/2006.
ATOS INFRACIONAIS: Relevância na dosimetria da pena e na decretação da prisão preventiva.
Os atos infracionais são as condutas descritas como crime, praticadas por adolescentes em conflito. A seguir, veremos se tais condutas repercutem na vida adulta, caso o agente se envolva com a criminalidade.
ATOS INFRACIONAIS PODEM SER CONSIDERADOS MAUS ANTECEDENTES, PARA FINS DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL NA PENA BASE ?
Na análise da pena-base, primeira fase da dosimetria da pena, uma das circunstâncias valoradas são os antecedentes.
Nesse aspecto, não devem ser considerados como antecedentes, os processos e inquéritos em andamento, (Enunciado n. 444 do STJ). Daí, restam apenas processos em que houve a condenação com trânsito em julgado.
Sobre o assunto, surge uma questão: Se a condenação foi por ato infracional, ou seja, se diz respeito ao tempo em que o agente era menor de 18 (dezoito) anos, este ato infracional poderá ser utilizado para valorar desfavoravelmente a pena-base?
A resposta é negativa. Atos infracionais não podem ser considerados na pena-base. Este é o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos os julgados mais recentes das 5ª e 6ª Turmas:
5ª Turma – Nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, a prática de ato infracional não justifica a exasperação da pena base, por não configurar infração penal, não podendo ser valorada negativamente na apuração da vida pregressa do réu a título de antecedentes, personalidade ou conduta social.(HC 354.300/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 09/11/2016).
6ª Turma – A jurisprudência desta Corte Superior é uníssona no sentido de que “atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes para a elevação da pena-base, tampouco para a reincidência” (HC n. 289.098/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 23/5/2014).(HC 224.037/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 27/04/2015).
ATOS INFRACIONAIS & PRISÃO PREVENTIVA
CUIDADO! Embora os atos infracionais não autorizem a valoração negativa na primeira fase da pena (pena-base), em algumas situações eles podem ser considerados na decretação da prisão preventiva, conforme consolidado pela 3ª Seção do STJ:
A prática de atos infracionais anteriores serve para justificar a decretação ou manutenção da prisão preventiva como garantia da ordem pública, considerando que indicam que a personalidade do agente é voltada à criminalidade, havendo fundado receio de reiteração. STJ. 3ª Seção. RHC 63.855-MG, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 11/05/2016.
Todavia, não é qualquer ato infracionais que poderá servir de fundamento para prisão preventiva. Segundo o STJ, para justificar a prisão preventiva, deverão ser observados:
a) A gravidade específica do ato infracional cometido (independentemente de equivaler a crime considerado em abstrato como grave);
b) O tempo decorrido entre o ato infracional e o crime em razão do qual é decretada a preventiva; e
c) A comprovação efetiva da ocorrência do ato infracional.
CONCLUSÃO:
Atos infracionais não autorizam valoração negativa da pena-base na dosimetria da pena, mas podem ser considerados para decretação da prisão preventiva, desde que o ato infracional praticado seja concretamente grave, tenha sido devidamente comprovado e não exista distância temporal desarrazoada entre a data do ato infracional e a data do crime pelo qual está sendo decretada a prisão preventiva.
DOLO EVENTUAL & QUALIFICADORAS NO HOMICÍDICO
Inicialmente, havia divergência sobre a possibilidade da coexistência do dolo eventual com as qualificadoras do crime de homicídio. Todavia, o cenário jurisprudencial vem se consolidando no sentido da possibilidade.
O Supremo Tribunal Federal concluiu a possibilidade de coexistência do dolo eventual com as qualificadoras do motivo torpe ou do motivo fútil no crime de homicídio:
Concluiu-se pela mencionada compossibilidade, porquanto nada impediria que o paciente – médico –, embora prevendo o resultado e assumindo o risco de levar os seus pacientes à morte, praticasse a conduta motivado por outras razões, tais como torpeza ou futilidade. (RHC 92571/DF, rel. Min. Celso de Mello, 30.6.2009. (RHC-92571))
De igual modo, o Superior Tribunal de Justiça também decidiu pela compatibilidade, no crime de homicídio, entre o dolo eventual e o motivo fútil
“o fato de o Paciente ter assumido o risco de produzir o resultado morte, aspecto caracterizador do dolo eventual, não exclui a possibilidade de o crime ter sido praticado por motivo fútil, uma vez que o dolo do agente, direto ou indireto, não se confunde com o motivo que ensejou a conduta, não se afigurando, em princípio, a apontada incompatibilidade” (STJ, HC n8071, j. 07/12/2010).
No AgRg no REsp 1349051/SP (j. 20/08/2013), o STJ consolidou entendimento no sentido de que “são com patíveis, em princípio, o dolo eventual e as qualificadoras do homicídio”.
Como se vê, a jurisprudência caminha no sentido da possibilidade da coexistência entre dolo eventual e qualificadoras, inclusive do motivo torpe e motivo fútil.
O tema “Dolo eventual & Qualificadoras” já foi objeto de concursos:
QUESTÕES
1- (CESPE – 2011 – Defensor Público-MA) – Segundo a jurisprudência do STJ, são absolutamente incompatíveis o dolo eventual e as qualificadoras do homicídio, não sendo, portanto, penalmente admissível que, por motivo torpe ou fútil, se assuma o risco de produzir o resultado.
2 – (Delegado de Polícia-MG – 2011) – O homicídio praticado com dolo eventual afasta a incidência das circunstâncias qualificadoras, uma vez que o agente não quer diretamente o resultado, apenas assume o risco de produzi-lo..
3 – (CESPE – 2009 – Defensor Público-PI) – São compatíveis, em princípio, o dolo eventual e as qualificadoras do homicídio. É penalmente aceitável que, por motivo torpe, fútil etc., assuma-se o risco de produzir o resultado.
GABARITO
1. F
2; F
3. V
HELOM NUNES 