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“Não tá tranquilo, não tá favorável”: O HC 126.292 & Execução provisória.
Para compreender a mudança do entendimento do Supremo Tribunal Federal manifesta no último dia 17 de fevereiro, é indispensável alguns esclarecimentos sobre o princípio da inocência ou não culpabilidade.
Assim, lembremos da disposição prevista no artigo 5º, LVII: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
O mandamento não é exclusividade do direito interno, mas previsto também no ordenamento internacional, nos termos do artigo 11.1 da Declaração Universal dos Direitos Humanos: “Todo o homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias a sua defesa”.
Se cá, a Constituição de 1988 foi construída quando o país vencia um longo período de autoritarismo. Lá, a Declaração foi firmada após um período de desgraça humanitária (as guerras mundiais). Nas duas épocas em que a opinião dos governantes era como verdade, sem que as pessoas pudessem viver o mínimo de cidadania e dignidade.
Daí, a presunção em comento não quer dizer em momento algum que uma pessoa que praticou o crime é inocente ou não deve ser punida, mas implica apenas que a pena ocorrerá após o processo, uma vez que somente este tem a capacidade de efetivar o direito material (o direito penal não possui força direita), esclarecendo o delito e fixando a pena individualizada.
Portanto, a presunção da inocência não busca gerar impunidade, mas dá uma garantia aos cidadãos que um inocente não sofrerá os desgastes como se culpado fosse.
Nessa toada, de forma organizada, o princípio da presunção da inocência possui 4 significados ou garantias.
A primeira garantia é política. O fato de responder um processo criminal não afasta a condição de cidadão. Ora, tanto isso é verdade que a suspensão dos direitos políticos só acontece a partir do trânsito em julgado (artigo 15, II, da CRFB). De mais a mais, não custa esquecer que a dignidade da pessoa humana, vetor matriz constitucional, exige apenas a condição de humano para ser merecedor da proteção e do respeito. Dessa forma, considerada sempre a possibilidade de absolvição – erros sempre podem ocorrer – não é possível afastar a condição mínima de humanidade e o status cidadão a quem somente responde um processo criminal. Advirta-se que qualquer pessoa está sujeita à responder um processo criminal.
A segunda garantia é a probatória. A presunção de inocência implica que o réu começa um processo inocente, Essa presunção só começa a ser rompida com o surgimento das provas. Além disso, como a presunção é de inocência, cabe à acusação o ônus de provar que o réu é responsável criminalmente e deve ser penalizado. Em razão disso, os incisos I, V e VII do artigo 386 respaldam a absolvição, quando inexistem provas para acusação.
A terceira garantia é a do julgamento. A presunção da inocência exige que a prova seja suficiente, capaz de gerar convicção no julgador. A dúvida após encerrada a instrução não autoriza o ativismo judicial, mas autoriza absolvição. Como exemplo, veja que a excludente de ilicitude não precisa ficar devidamente provada ou esclarecida, sendo suficiente a “dúvida razoável” sobre sua existência para que o réu será absolvido, nos termos do artigo 386, V, do CPP, pois somente a certeza afasta a inocência. Trata-se de manifestação do favor rei (in dubio pro reo) milita em favor da absolvição.
Por fim, a quarta garantia da inocência é o tratamento. Por ainda não existir certeza de condenação, o réu deve ser tratado como se inocente fosse (ainda que não seja de fato). Em razão disso, o processo deve guardar internamente o tratamento de inocente e externamente, a imprensa e a comunidade deve ter cautela, até porque pode ser alguém que o processo provará que não teve relação com o crime, Daí, qualquer tratamento diferente produz dano irreparável, uma vez que vida e liberdade são bens jurídicos inegociáveis, não há nada que os repare, porque possui relações temporais. Como efetivação do tratamento, a prisão, afora o flagrante, somente deve ocorrer quando escrita e fundamentada – artigo 5º, LXI, da CRFB [1]. Além disso, a pena não pode ser antecipada, pois depende do processo (princípio da necessidade). Assim, fala-se em (im) possibilidade da execução provisória, tema que tomaremos nas linhas seguintes.
Superada as significações do princípio da inocência, observa-se que em relação à execução provisória, o STF assim se manifestou:
Em 05.02.2009, no Habeas Corpus 84.078, o STF afirmou que A execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, contraria o artigo 5º, LVII, da Constituição.
Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal determinou efeito coletivo expedindo ordem para que todos que estivessem presos de forma automática por conta da sentença condenatória, sem transito em julgado, fossem soltos.
Ocorre que o entendimento mudou.
No último dia 17.02.2016, em sede do Habeas Corpus 126.292, o STF firmou novo entendimento – A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que o sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da inocência. Infere-se, portanto, a possibilidade do INÍCIO DA EXECUÇÃO DA PENA APÓS O RECURSO EM SEGUNDA INSTÂNCIA.
Em outras palavras, o STF afirmou que a prisão após a apreciação de recurso pela segunda instância não afronta à presunção de inocência.
Logo, o último entendimento (HC n. 126.292) deve ser considerado correto em concursos que tomam como referência a jurisprudência atual e recente do STF.
O QUE PENSO SOBRE ISSO?
Presunção da inocência (a limitação não compromete?) – Os direitos fundamentais e as garantias constitucionais não são simples afirmações retóricas, mas núcleos centrais do texto constitucional e formam o marco filosófico do neoconstitucionalismo, razão pela qual, a leitura não pode ser para limitá-los, mas deve ser preferida a interpretação que produz maior eficácia dos direitos fundamentais (Na hermenêutica, o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais).
A intrometida “teoria geral” ou “civilismo” do processo penal. O efeito suspensivo nos recursos extraordinários. O esquecimento das categorias próprias. A decisão procura dar um caráter “civilista” ao direito penal. Ora, não se ignora a existência da possibilidade da execução provisória no processo civil. Nada anormal, uma vez que bens e valores podem ser reparados, sendo possível o retorno ao “status quo ante”. Mesmo assim, atente-se que cabe ao exequente uma série de cautelar (caução, responsabilidade objetiva, caução) – inteligência dos artigos 475-J e 475-O do CPC e artigos 520 e 527 do NCPC).
No direito penal é diferente. Qualquer mudança na quantidade da pena, regime mais brando e absolvição podem repercutir que a pena cumprida provisoriamente seja excessiva ou “além do tempo”, gerando o dever de indenizar do Estado, nos termos do artigo 5º, LXXV, da CRFB. Muito mais que isso, a execução provisória estará retirando vida e liberdade que são bens que indenização alguma paga, pois o tempo não volta, “o tempo não pára!”..
Como se percebe, a ideia de expandir conceitos da Teoria Geral do Processo no área criminal é nada mais que ignorância das categorias próprias do Processo Penal.
O tratamento dado ao Direito Eleitoral. No voto do relator, houve comparação com outra situação do ordenamento jurídico brasileiro, o Direito Eleitoral. Um outro erro. Não há como equiparar situações tão distintas. Lá, ocorre a situação de inelegibilidade, por uma questão de cautela para afastar aqueles que irão exercer o poder político. Algo razoável em uma democracia ainda recente e nova em que o abuso econômico influencia nas eleições, de modo a “esconder” a vida pregressa do candidato. Daí, a inelegibilidade não se confunde com a inocência, pois aquela tem o condão de evitar que alguém em iminente trânsito em julgado venha exercer cargo político e consequente perda do cargo, acarrete instabilidade política. No entanto, tal pessoa não perde a capacidade de votar e desenvolver sua vida particular, seu trabalho, sua profissão e liberdade. Cá, no direito criminal, o que ocorre com o entendimento do STF é verdadeira perda do direito de liberdade, direito individual que em nada influencia na administração pública.
O ativismo defensivo dos tribunais superiores. Por trás da decisão está o enorme desejo do STF em evitar trabalho. Lamentavelmente, esta é a verdade. O comportamento dos ministros denunciou o volume processual, a enorme quantidade de recursos que chega ao STF e o desejo em amenizar isso. Perceba-se que esta questão foi mencionada pelo ministro Luiz Fux ao afirmar que a quantidade de recursos traz volume e frustra a expectativa da sociedade. Como se vê, trata-se da chamada jurisprudência defensiva. O comportamento não é inédito. Recentemente, o Novo CPC já foi alterado para atender o interesse dos tribunais superiores, deixando o primeiro juízo de admissibilidade dos recursos especiais e extraordinários nas mãos dos tribunais estaduais/regionais (Lei n. 12.256/2016).
Supremocracia e debilidade do Legislativo. Nas palavras de Oscar Vilhena, o Brasil vive uma Supremocracia. Vale dizer, “o Supremo acumula funções que, em outros países, estariam divididas em pelo menos três órgãos. Ele exerce a função de tribunal de última instância e recebe todas as apelações daqueles que se sentem insatisfeitos com as decisões dos juízes de instâncias inferiores. A segunda função é de corte constitucional. Ele recebe as ações diretas de inconstitucionalidade e dá a última palavra em temas de enorme importância política. Por último, o Supremo é um foro especializado, que julga as ações penais contra os parlamentares, os mandados de segurança contra o presidente da República. Por causa dessa concentração de poderes, o Supremo julga mais de 100 mil ações por ano. Há um desgaste da autoridade do Supremo, que tem menos tempo para lidar com as questões essenciais.” [2].
Como se vê, há um enorme poder imperial nas mãos do STF que passa a legislar positivamente, ora determinando procedimento de cassação da presidente, aplicação de direito de greve diante da inexistência de lei. Diante disso, prefere a jurisprudência defensiva para amenizar o caos que ultrapassa limites.
Lado outro, um poder da República está debilitado. Do Legislativo só surgem notícias acerca dos problemas de corrupção, crises internas e uso das casas pelos presidentes para se manterem no poder, enquanto os projetos de lei do Código Penal e Código de Processo Penal dormem no Congresso Nacional. Basta perceber que a única notícia que envolveu a sociedade nos últimos 12 meses foi a redução da maioridade penal, como se ela fosse a solução dos nossos problemas.
A farra dos recursos protetários? Muito se comentou que os recursos acabam prejudicando a eficácia da justiça e ainda, são em sua maioria proletórios. Ledo engano. Os números dizem outra coisa. Segundo estatística noticiada pelo Ministro Celso de Mello, 25% dos réus que chegam no STF condenados saem absolvidos, Fora isso, deve se ter na memória o número de recursos em que resultam em diminuição de pena ou abrandamento de regime. Em verdade, não há uma farra de recursos ou chicana processual da defesa. O que ainda existe no processo penal brasileiro são muitos erros e uma “mão pesada” nas primeiras instâncias que insiste em ser justiceira, ao invés de justiça. D’outra banda, não nego a existência de tantos recursos, mas aí, que a sociedade cobre uma postura do legislativo, não caia nos braços do Judiciário, o qual abdica da sua principal função, em total incoerência ao sistema da tripartição de poderes.
Com isso, sobre o respeito à Constituição, resta-me dizer “Não tá tranquilo, não tá favorável”.
[1] art. 5º LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
[2] Disponível em: http://revistaepoca.globo.com/Revista/Epoca/0,,EMI19313-15295,00.html
Imagem: A figura foi retirada do facebook. Perfil Salah Khaled
A idade mínima para o porte de arma e os princípios da igualdade e da razoabilidade no Direito Penal.
Você sabia que a lei impõe idade mínima para aquisição de arma de fogo?
Nos termos do art. 28 da Lei n. 1086/2003 (Estatuto do Desarmamento), “é vedado ao menor de 25 (vinte e cinco) anos adquirir arma de fogo, ressalvados os integrantes das entidades constantes dos incisos I, II, III, V, VI, VII e X do caput do art. 6o desta Lei”.
Isso é constitucionalmente correto?
Diante da discriminação etária, alguém pensou que tal vedação seria inconstitucional por conta do tratamento distinto entre cidadãos maiores e menores de 25 anos de idade.
O que disse o STF?
Antes da resposta, é preciso compreender que o princípio da igualdade não pode ser visto sob a simples condição paritária/formal (a lei deve ser genérica, impessoal e não pode comportar distinções), mas sobretudo na condição valorativa/material. Assim, é possível que haja distinções, desde que justificada a diferença de tratamento. Significa mais, não pode haver tratamento injustificado e discriminatório entre iguais. A diferença de tratamento deve ser sempre devidamente justificada, em apreço ao art. 5º, I, da Bíblia do Estado, a Constituição da República..
Vamos à resposta. Em decorrência da visão valorativa/material acima explicada, na ADI 3112, foi refutada a tese da inconstitucionalidade do Estatuto do Desarmamento quando este exigiu a idade mínima de 25 anos para a aquisição de arma de fogo.
O tratamento desigual se justifica: “De igual modo, alega-se que o art. 28 vulnera o princípio da razoabilidade, porquanto fixou a idade mínima para a aquisição de arma de fogo em 25 anos de idade. Também não reconheço, aqui, qualquer ofensa ao referido princípio, pois, além de ser lícito à lei ordinária prever a idade mínima para a prática de determinados atos,(NOTA: Tal entendimento decorre, a contrario sensu, dos RE-AgR 307.112/DF, Rel. Min. Cezar Peluso e o AIAgR 523.254/DF, Rel. Min. Carlos Velloso.) a norma impugnada, a meu ver, tem por escopo evitar que sejam adquiridas armas de fogo por pessoas menos amadurecidas psicologicamente ou que se mostrem, do ponto de vista estatístico, mais vulneráveis ao seu potencial ofensivo. Reporto-me, nesse aspecto, aos índices de mortalidade entre a população jovem, mencionados no início de meu voto, os quais demonstram que as mortes causadas por armas de fogo cresceram exponencialmente no grupo etário situado entre 20 e 24 anos, sobretudo quanto ao sexo masculino” Ricardo Lewandowski.
Como se vê, a razoabilidade em discriminações devidamente fundamentadas não atentam contra a igualdade, mas a efetivam materialmente, para que as distinções da lei não sejam instrumentos do decisionismo, nem atentado à classes sociais ou determinado grupos marginalizados, pois se assim o for, “a lei será a serpente que só fere os pés descalços”.
GENOCÍDIO: o que é? Quem julga?
PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE: embriaguez ao volante e porte de arma
nullum crimen sine iniuria
A base do Direito Penal Constitucional é que a norma não seja apenas uma texto determinativo de condutas, mas acima de tudo, protetor dos bens jurídicos constitucionalmente relevantes. Daí, não haverá crime se não houver ofensa aos bens que originaram a previsão do crime. Esta é a ideia do princípio da ofensividade ou lesividade.
Decerto, não há espaço para o perigo abstrato presumido, isto é, não cabe ao legislador dispensar à acusação de provar a periculosidade, satisfazendo a existência do crime com o simples perigo da prática da formalidade legal.
Então quer dizer que ninguém responderá criminalmente se colocar outros em perigo? Calma. Existe um limite no princípio da ofensividade/lesividade. Se a situação de perigo for real e concreta, estaremos diante de um crime. O que não é possível aceitar que a simples formalidade legal seja suficiente para afirmar que uma pessoa colocou outras pessoas em perigo.
Ocorre que o princípio da lesividade não tem sido bem observado no sistema jurídico brasileiro. Vejamos dois casos
1. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE.
O artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro estabelecia que deveria existir a influência do álcool, o dano potencial à incolumidade pública.
Em 2008, a previsão foi absoluta de perigo com seis decigramas de álcool por litro de sangue. Logo, não precisava sequer prever risco concreto de dano. A existência da quantidade prevista na lei era suficiente para a existência do crime, em total desacordo com o princípio da lesividade.
A partir da Lei n. 12.760/2012, o crime do artigo 306 do CTB exige três requisitos:
(a) não apenas a ingestão de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência, senão também
(b) que o motorista esteja sob a “influência” dessa substância e
(c) que esteja dirigindo com sua “capacidade psicomotora alterada”.
Vale dizer: A “influência” e a capacidade “alterada” serão verificadas com a condução anormal do veículo – subir na calçada, circular na contramão, bater em um muro, poste etc. Nestes casos, além da prática prevista na lei, houve um perigo concreto do risco. Logo, ainda que não exista vítima machucada, já estaremos diante do crime do artigo 306 do CTB, pois houve uma situação que mostrou o perigo concreto.
2. PORTE DE ARMA DESMUNICIADA
Para quem desconsidera o princípio da ofensividade, há crime no porte de arma de fogo quebrada ou desmuniciada (inapta a funcionar). Segue um pequeno resumo dos tribunais superiores:
PORTE DE ARMA DESMUNICIADA NÃO CONSTITUI CRIME:
STF, HC 81.057. Se a arma não está apta para uso, não coloca os bens jurídicos primariamente protegidos pela lei que incrimina o porte de arma ilegal.
PORTE DE ARMA DESMUNICIADA É CRIME:
STF, HC 117.206/RJ, 2ª Turma, rel. Min. Cármen Lúcia: “[…] 2. Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido é crime de mera conduta e de perigo abstrato. O objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física, mas a segurança pública e a paz social, sendo irrelevante estar a arma de fogo desmuniciada. 3. Ordem denegada”;
STJ, AgRg no AREsp 367860/MG, 6ª Turma, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 11.11.2014, DJe 01.12.2014: “É pacífico, no âmbito desta Corte Superior, como bem ressaltado pela Terceira Seção, nos autos do AgRg nos EAREsp n. 260.556/SC, o entendimento de que, para a configuração do tipo penal de porte ilegal de arma de fogo, é irrelevante o fato de a arma estar desmuniciada, visto se tratar de delito de mera conduta ou de perigo abstrato, cujo objeto jurídico imediato é a segurança jurídica.”
MINHA OPINIÃO: Considerar a arma desmuniciada como crime é inconstitucional. Não se pode restringir direitos fundamentais básicos sem que seja para tutelar concretas ofensas a outros direitos fundamentais de igual importância. Parte da jurisprudência não está diferenciando perigo abstrato presumido e perigo concreto real, algo básico para discutir a constitucionalidade da norma e efetivar o princípio da lesividade nos crimes de porte de arma.
Em concursos públicos que cobram a jurisprudÊncia, vale respoder que a arma desmuniciada constitui o crime de porte ilegal.
OBSERVAÇÃO QUANTO AO PORTE DE ARMA QUEBRADA:
O STJ afastou a tipicidade quando arma apreendida estiver quebrada. Não é questão de lesividade, mas de inxistência do preenchimento do conceito técnico de arma. DIREITO PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E CONCEITO TÉCNICO DE ARMA DE FOGO. Não está caracterizado o crime de porte ilegal de arma de fogo quando o instrumento apreendido sequer pode ser enquadrado no conceito técnico de arma de fogo, por estar quebrado e, de acordo com laudo pericial, totalmente inapto para realizar disparos. De fato, tem-se como típica a conduta de portar arma de fogo sem autorização ou em desconformidade com determinação legal ou regulamentar, por se tratar de delito de perigo abstrato, cujo bem jurídico protegido é a incolumidade pública, independentemente da existência de qualquer resultado naturalístico. Nesse passo, a classificação do crime de porte ilegal de arma de fogo como de perigo abstrato traz, em seu arcabouço teórico, a presunção, pelo próprio tipo penal, da probabilidade de vir a ocorrer algum dano pelo mau uso da arma. Com isso, flagrado o agente portando um objeto eleito como arma de fogo, temos um fato provado – o porte do instrumento – e o nascimento de duas presunções, quais sejam, de que o objeto é de fato arma de fogo, bem como tem potencial lesivo. No entanto, verificado por perícia que o estado atual do objeto apreendido não viabiliza sequer a sua inclusão no conceito técnico de arma de fogo, pois quebrado e, consequentemente, inapto para realização de disparo, não há como caracterizar o fato como crime de porte ilegal de arma de fogo. Nesse caso, tem-se, indubitavelmente, o rompimento da ligação lógica entre o fato provado e as mencionadas presunções. AgRg noAREsp 397.473-DF, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 19/8/201
MEDIDA PROVISÓRIA PODE BENEFICIAR O RÉU?
Um dos princípios fundamentais do Direito Penal é a legalidade (CRFB, art. 5º, inc. XXXIX; CP, art. 1º). Assim, crimes e penas dependem da existência de lei em sentido estrito para terem respaldo no ordenamento jurídico, uma vez que somente esta observa a garantia do vox Populi (lei aprovada pelo parlamento).
Observa-se, ainda, a previsão da legalidade na Convenção Americana de Direitos Humanos: Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável (art. 9º).
Em decorrência disso, medidas provisórias não podem, consequentemente, descrever crime ou pena ou mesmo cuidar diretamente de qualquer aspecto punitivo penal (CRFB, art. 62, § 1.o, I, b).
No entanto, as medidas provisórias poderiam beneficiar o réu?
Embora as medidas provisórias não possam abordar o direito penal, surge a questão se é possível que em algum momento o acusado poderia se beneficiar dos efeitos de uma medida provisória? Os tribunais superiores já enfrentaram o tema e possuem entendimentos diversos. Confira o quadro abaixo:
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STF |
STJ |
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Medida provisória pode beneficiar o réu |
Medida provisória NÃO pode beneficiar o réu – |
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RE 254.818-PR, rel. Sepúlveda Pertence – Reconheceu os efeitos benéficos introduzidos pela Medida Provisória 1.571/97 (6ª e 7ª edições –permitiram o parcelamento de débitos tributários e previdenciários, com efeito extintivo da punibilidade). |
REsp 270.163, rel. Gilson Dipp, j. 06.06.2002, DJU 05.08.2002, p. 373, que refutou a aplicabilidade da MP 1.571, nos crimes previdenciários).
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Reflexão: Ora, se o direito penal permite analogia, costumes e abraça até causas supralegais para afastar o delito, com mais razão é de ser reconhecer a possiblidade da medida provisória beneficiar o réu, como manifestação de um interpretação constitucional superior a mera formalidade.
Breves linhas sobre a Lei n. 13.256/2016: A mudança no NCPC alcança o processo penal.
Por Maurilio Casas Maia e Helom Nunes
O Novo Código de Processo Civil já foi alterado antes mesmo de entrar em vigor. A Lei nº 13.256, de 04.02.2015, modificou o regime do recurso especial e extraordinário, basicamente para deixá-los como são hoje, com duplo juízo de admissibilidade, no tribunal local e no STF ou STJ.
As novidades não acabaram: Modifica-se a reclamação; restringe-se o cabimento dos embargos de divergência, revogado a importante inovação que era o seu cabimento nos casos de processos originários dos tribunais; modifica o regime de julgamento dos recursos especial e extraordinários repetitivos; altera o agravo em recurso especial e extraordinário. Em decorrência da sobredita alteração no regime de admissibilidade dos recursos excepcionais (Extraordinário e Especial) os artigos 521 (caução em execução provisória) e 537 (referente à execução de multa cominatória) sofreram também alterações adaptativas.
Entre outras alterações, pode-se ainda pinçar: a inclusão do termo “preferencialmente” nos artigos 12 e 153 do NCPC, naquilo referente ao julgamento por ordem cronológica – indicando com isso a maior possibilidade de flexibilização da referida ordem.
Noutro passo, em relação à ação rescisória há especial inclusão dos §§ 5º e 6º ao art. 966 do NCPC, inserindo ali detalhes sobre o cabimento da ação rescisória “contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento”.
Dentre as revogações, aquelas referentes à fundamentação dos julgados deve causar maior preocupação aos juristas. Exemplo disso foi a revogação do § 5º do art. 1.043, no seguinte sentido: “É vedado ao tribunal inadmitir o recurso com base em fundamento genérico de que as circunstâncias fáticas são diferentes, sem demonstrar a existência da distinção.” O que isso significaria? Possibilidade de não admissão recursal genericamente fundamentada? Quer-se crer que não, porquanto o direito à fundamentação é constitucional (art. 93, IX) e permanece ativa no NCPC (art. 489, § 1º).
Em outro âmbito, finda-se no tocante à seara criminal. O processo penal sofre consequências da alteração legislativa, uma vez que o Novo CPC, no art. 1072, IV, revogou uma série de dispositivos da Lei n. 8.038/90 (artigos 13 a 18, 26 a 29 e 38)”. Ou seja, com o início de vigência do NOVO CPC, a reclamação, o recurso especial e extraordinário, o agravo em recurso especial e extraordinário e embargos de divergência no processo penal, passarão a observar, por analogia, as normas do novo e alterado CPC.
A Lei 13.256/16 nos alerta: Embora exista um novo CPC, tudo pode mudar. Fiquemos ligados!
AS 4 DIMENSÕES DA LEGALIDADE NO DIREITO CRIMINAL
O princípio da legalidade possui várias facetas. Basta comparar o significado dele no direito constitucional e direito administrativo. Se no primeiro, a legalidade limita o Estado e apresena-se como um direito fundamental ao indivíduo (art. 5, II, da CRFB), no segundo caso, a legalidade guarda relação como mandamento ao administrador para que atue nos limites da lei, sem que possa se desviar, tudo em apreço ao axioma da indisponibilidade do interesse público (art. 37, caput, da CRFB).
Acontece que, pela grandeza do Direito Criminal, a legalidade tem várias dimensões, vejamos:
1) princípio da legalidade criminal: “não há crime sem lei anterior que o defina” (CP, art. 1.o) – nullum crimen sine lege;
2) princípio da legalidade penal: “não há pena sem prévia cominação legal” (CP, art. 1.o) – nulla poena sine lege;
Ambos os princípios acima estão constitucionalizados: Constituição Federal (art. 5º, XXXIX): “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
3) princípio da legalidade jurisdicional ou processual: não há processo sem lei, ou seja, ninguém pode ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (nulla coatio sine lege – CF, art. 5º, inc. LIV) ou nemo damnetur nisi per legale iudicium;
4) princípio da legalidade execucional: “a jurisdição penal dos juízes ou tribunais de justiça ordinária, em todo o território nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal” (LEP, art. 2º) – nulla executio sine lege.
Como se vê, é importante não apenas apenas compreender a legalidade nos diversos ramos do Direito, mas acima de tudo, reconhecer que pela reunião do Direito Penal, Direito Processual Penal e da Execução Penal, a legalidade deve ser observada em várias dimensões no Direito Criminal.
A COAUTORIA & A PARTICIPAÇÃO NOS CRIMES OMISSIVOS
O crime omissivo é aquele em que o sujeito responde porque teve uma conduta negativa, uma ação, um não fazer. Pode ser classificado em:
1. Crimes omissivos próprios:
- A omissão está contida no tipo penal
- Não há dever jurídico.
- A responsabilidade penal decorre da omissão, não do resultado naturalístico.
- Não admitem a forma tentada.
- Exemplo: Omissão de socorro – Art. 135 do Código Penal
2. Crimes omissivos impróprios:
- Descumprimento do dever jurídico de agir
- Hipóteses previstas em lei – artigo 13, $ 2º, do CP: (a) dever legal; (b) posição do garantidor e (c) ingerência [1].
- Crimes materiais (exigem o resultado)
- Crimes próprios (somente podem ser autores quem tem o dever jurídico de agir).
- Admitem a tentativa
- Exemplo: Homicídio (art. 121 do CP).
Por que isso é importante? Porque podemos daí perceber que pode haver um crime de homicídio, por exemplo, pela omissão. A mãe quer matar o filho, mas não toma nenhuma atitude. Simplesmente, deixa de alimentá-lo dolosamente até a morte. Houve omissão que corresponde ao núcleo matar, uma vez que ela tinha o dever jurídico de agir
AUTORIA
Inicialmente, lembremos que autor é aquele que realiza o núcleo (verbo) do tipo penal, ou seja, quem pratica a conduta criminosa prevista pelo preceito primário.
Nos crimes omissivos próprios, qualquer pessoa pode ser autora do crime. No entanto, nos crimes omissivos impróprios, apenas quem possui o dever jurídico de agir (crime próprio).
É possível a coautoria nos crimes omissivos? Sim.
Crimes omissivos próprios: Imagine que dois amigos caminham na rua e se deparam com uma pessoa ferida pedindo ajuda. Os amigos observam, mas acordam não ajudar. Ambos são coautores do crime de omissão de socorro (art. 135 do CP).
Crimes omissivos impróprios: Dois policiais observam uma pessoa ser roubada. Possuem o dever e podem fazer algo, mas preferem e acordam não proteger a vítima, não impedindo o crime.
Outra situação: Pai e mãe decidem não alimentar a criança para que ela morra.
PARTICIPAÇÃO
Revisando que partícipe é aquele que, de qualquer modo concorre para o crime, sem executar a conduta criminosa.
A participação pode ser:
- MORAL: Apoio psicológico
- Induzimento: Fazendo brotar a ideia do crime
- Instigar: Fortalecendo a ideia do autor.
- MATERIAL: Fornecendo viabilidade material, sem praticar o núcleo do crime. Um verdadeiro auxílio, como por exemplo, emprestando a arma ciente que é para ser usada em um homicídio.
Crimes omissivos próprios: o cadeirante convence um banhista a não salvar a pessoa que está se afogando. Como o banhista não tem o dever de salvar a vida, mas poderia fazer, responderá por omissão de socorro (art. 135), sendo o cadeirante responsável na qualidade de partícipe, porque não tinha o dever jurídico, nem podia salvar pela sua condição física, mas instigou o autor.
Nos crimes omissivos impróprios: Ilustremos a situação: o salva-vidas está ao lado de um cadeirante. Ambos veem uma pessoa se afogando. O salva-vidas tem o dever de salvar, mas não faz justamente porque o cadeirante o convence (dizendo que a vítima é má pessoa etc} a não agir.
Neste caso, o autor do homicídio por omissão será o salva-vidas, mas o cadeirante será partícipe, na medida em que moralmente induziu quem tinha a possibilidade de agir não o fazer.
ATENÇÂO 1! Observe que o crime será omissivo (agir negativo) em relação ao autor, mas a participação será positiva (uma vez que o cadeirante convenceu, agiu para que o salva-vidas não agisse).
ATENÇÃO 2! A CONIVÊNCIA: não se pode, entretanto, confundir a participação omissiva com a mera conivência (ou participação negativa). Há conivência quando o sujeito não tem dever jurídico de agir ou quando não aderiu subjetivamente ao delito. Cliente do banco que presencia o roubo e nada faz, não é partícipe por omissão, sim, mero conivente (porque não tem o dever jurídico de evitar roubo, ou seja, de agir). O conivente não tem nenhuma responsabilidade penal.
O quadro abaixo procura deixar clara a possibilidade da autoria e da participação nos crimes omissivos:
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COAUTORIA |
PARTICIPAÇÃO |
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OMISSÃO PRÓPRIA |
Sim |
sim |
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OMISSÃO IMPRÓPRIA
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Sim |
Sim |
O RACISMO SOCIAL E A IMPRESCRITIBILIDADE DA INJÚRIA RACIAL
A Constituição da República estabelece o repúdio ao racismo como um dos princípios nas relações internacionais – artigo 4º, VIII. Além disso, estabelece que a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei (art. 5º, XLII ). Como se vê, há repulsa constitucional e previsão de imprescritibilidade da prática do racismo.
Racismo é uma forma de pensamento, crença ou convicção que teoriza a respeito da existência de seres humanos divididos em ‘raças’, em face de suas características somáticas (físicas ou comportamentais), bem como conforme sua ascendência comum. A partir dessa separação de “raças”, apregoa-se a superioridade (hierarquia) de uns sobre outros, em atitude autenticamente preconceituosa e discriminatória.
Todavia, biologicamente, não se pode falar em diferença de “raças”, uma vez que segundo o Projeto Genoma, a humanidade é biologicamente una, por mais de 99,9% dos genes serem iguais entre todos os seres humanos [1]. Assim, não há que se falar em direntes “raças”. De mais a mais, há entre nós a igualdade constitucional (art. 5º, do caput).
Daí, para que em decorrência da unicidade biológica da raça humana não nos deparássemos com o crime impossível (absoluta impropriedade do objeto – artigo 17 do CP), o Supremo Tribunal Federal adotou o conceito de racismo social, diante de qualquer discriminação que inferiorize/desumanize determinados grupos relativamente a outros. Dessa forma, “raça” assume um significado sociológico, surgindo consequentemente, o RACISMO SOCIAL.
Como consequência do racismo social, passa a existir um fundamento racional para classificar algumas discriminações como racistas quando a discriminações/desumanizações contra grupos historicamente inferiorizados socialmente.
Superada o tratamento constitucional do tema e a análise do tema, é de se observar que a prática do racismo, norma de eficácia limitada, necessitava de lei para regulamentar. E foi justamente o que fez a Lei n. 7716/89 – a qual define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor.
Nesse diapasão, reconheceu-se a imprescritibilidade do crime previsto no artigo 20 da sobredita lei: “Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.”, tudo em obediência à determinação constitucional.
Ocorre que passados 8 anos, foi sancionada a Lei n. 9459/97, a qual alterou o diploma da lei de crime de racismo, bem como acrescentou o parágrafo terceiro no artigo 140 do Código Penal.
Diante do novo cenário legislativo, a doutrina passou a comparar os crimes do artigo 20 (crime de racismo) e do artigo 140, parágrafo terceiro (injúria racial).
Para a Doutrina, em síntese, o crime de racismo seria uma manifestação generalizada, enquanto que na injúria qualificada, a ofensa seria dirigida a pessoa determinada [2].
Todavia, se por um lado houve consenso que os crimes previstos na Lei n. 7716/89 eram imprescritíveis, discussão passou a existir sobre a prescritibilidade da injúria qualificada pela diferença da raça.
Para a primeira corrente, o crime observaria o prazo prescricional do Código Penal. Para outra corrente, o crime seria imprescritível, na medida em que a injúria racial não passava de uma faceta, uma espécie do gênero “prática de racismo”.
O que entendeu o Superior Tribunal de Justiça? No julgamento do AREsp 686.965/DF, o STJ decidiu que a injúria racial deve ser considerada imprescritível.
O que devemos extrair é que a violação dos direitos fundamentais de um indivíduo não atinge (interessa) apenas a ele; quando o direito fundamental de alguém é violado, toda a comunidade é atingida.
De mais a mais, o sistema jurídico seria incoerente se tratasse de forma diversa a prescritibilidade da ofensa generalizada (Artigo 20 da Lei n. 7716/89) e da ofensa individualizada (artigo 140, §3º do Código Penal).
Todavia, observe que esta não foi a ideia do legislador, uma vez que ambos os crimes, possuem inclusive, as mesmas penas. Aliás, a Constituição considerou imprescritível “a prática do racismo” e não determinado crime ou situação de racismo.
Daí, o acerto do STJ ao aplicar a imprescritibilidade também ao crime previsto no Código Penal.
Mais que nunca é necessário compreender que não há espaço para hierarquia entre povos, intolerâncias, opressão entre Estados. Se biologicamente, constitucionalmente há identidade entre os seres humanos, lembremos, a Bíblia Sagrada considera todos os seres humanos como imagem de Deus [3]. SOMOS TODOS IGUAIS!
Para facilitar, segue quadro comparativo
| INJÚRIA QUALIFICADA PELA RAÇA | RACISMO |
| Artigo 140, parágrafo 3º, do CP | Art. 20 da Lei n. 7716/89 |
| Art. 140 – Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
§ 3o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: |
Art. 20 – Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. |
| Pena – reclusão de um a três anos e multa | Pena – reclusão de um a três anos e multa |
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a vítima é individualizada |
manifestações preconceituosas proferidas de forma generalizadas (a todas as pessoas de uma raça qualquer) ou pela segregação racial |
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Ação Penal Pública condicionada à representação |
Ação Penal Pública incondicionada |
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AMBOS IMPRESCRITÍVEIS: STJ: AREsp 686.965/DF e Art. 5º, XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei – |
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Obs.: E se a discriminação não envolver grupos historicamente estigmatizados? Embora não seja racismo, as manifestações discriminatórias também violarão a Constituição, pois compreenderão discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (artigo 5º, XLI),
ATUALIZAÇÃO JURISPRUDENCIAL:
A prática de injuria racial, prevista no art. 140, § 3º, do Código Penal, traz em seu bojo o emprego de elementos associados aos que se definem como raça, cor, etnia, religião ou origem para se ofender ou insultar alguém. Em ambos os casos, há o emprego de elementos discriminatórios baseados na raça para a violação, o ataque, a supressão de direitos fundamentais do ofendido. Sendo assim, não se pode excluir o crime de injúria racial do mandado constitucional de criminalização previsto no art. 5º, XLII, restringir-lhe indevidamente a aplicabilidade. STF. Plenário. HC 154248/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 28/10/2021 (Info 1036).
A denominada injúria racial é mais um delito no cenário do racismo, sendo, portanto, imprescritível, inafiançável e sujeito à pena de reclusão. STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1849696/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 16/06/2020
REFERÊNCIAS:
[1] http://genoma.ib.usp.br/sites/default/files/projeto-genoma-humano.pdf
[2] MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. Volume 2, 3ª edição. P. 185.
[3] E disse Deus: Façamos o homem à nossa imagem, conforme a nossa semelhança – Bíblia Sagrada – Livro de Gênesis 1:26
INSIGNIFICÂNCIA & ITER CRIMINIS com HARVEY SPECTER
Na conversa do vídeo, em um dos episódios da série Suits, Harvey Specter afirma sobre o “subtração de algumas pilhas de papel, sem danos reais”, além do “ineditismo de alguém ser condenado pela intenção”. Aproveitemos a cena para revisarmos dois institutos do Direito Penal.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
Inicialmente, diante da “subtração de algumas folhas de papel” é o princípio da insignificância, introduzido no Direito Penal por Claus Roxin. Chamado de princípio da bagatela por KlausTiedmann, a insignificância busca auxiliar na interpretação, de forma a restringir o teor literal do tipo formando, conformando-o com condutas socialmente admissíveis, em decorrência de ínfimas lesões a bem juridicamente tutelados. Não deixa de ser um extrato da proporcionalidade, uma vez que se busca evitar o castigo quando o fato é manifestamente irrelevante.
Dessa forma, para o Direito Penal, a aplicação do princípio da insignificância afasta a TIPICIDADE, uma vez que materialmente não houve lesão relevante ao bem jurídico tutelado.
QUANDO SE APLICA O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA?
Em grossas linhas, jurisprudência tem aplicado a bagatela a qualquer crime, desde que compatível. Vale dizer, não há um regramento preciso sobre sua aplicação, mas tal compatibilidade é verificada nas decisões dos tribunais. Entrementes, algumas condições foram citadas pelo STF para pouso da insignificância. Vejamos: (a) Mínima ofensividade da conduta do agente; (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) grau reduzido de reprovabilidade da conduta e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Confira STF HC 122547; STJ HC 316077.
Em alguns crimes, a jurisprudência respondeu ser INCOMPATÍVEL a bagatela. Vejamos alguns exemplos em que NÃO SE APLICA A INSIGNIFICÂNCIA, conforme os tribunais superiores:
a) Crimes com emprego de violência ou ameaça (Informativos 439 e 441 do STJ);
b) Crime de moeda falsa (STJ. AgRg no AResp n. 360117, 6ª turma).
c) Crime de tráfico de drogas para o consumo. STJ 37094.
d) Crime de contrabando – STJ – EREsp 1230325/RS – 22/04/2015.
E NO CRIME DE DESCAMINHO?
Chamo a atenção do leitor sobre o entendimento dos tribunais superiores sobre a aplicação no crime de descaminho.
No STJ, a tipicidade da conduta somente era afastada se o valor dos tributos elididos não ultrapassassem a quantia de dez mil reais, estabelecida no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, sendo certo que a Portaria MF 75/2012, por não possuir força legal, não teria o condão de modificar o patamar para aplicação do princípio da insignificância.
O STF, por sua vez, passou a admitir o princípio da insignificância quando o tributo iludido for de valor inferior ao valor mínimo considerado pela União como referência para dispensar a execução fiscal (R$ 20.000,00 conforme o art. 20 da lei 10522/02 c.c. Portaria 75/2012 do Ministério da Fazenda – STF: HC 120.617/PR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma).
Diante do entendimento do Supremo, o STJ passou a ter o mesmo entendimento, conforme o tema 157 em sede de recursos repetitivos: “Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00, a teor do disposto no artigo 20 da Lei 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda”. (fevereiro/2018).
VALOR PARA RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA?
Todavia, em outros crimes, a jurisprudência dos tribunais superiores fixou o valor de 10% (dez por cento) do salário mínimo como patamar máximo para aplicação do princípio da insignificância. (STJ – HC 434.707).
Neste sentido, vejamos o exemplo de aplicação da bagatela é o chamado furto famélico, hipótese de furto simples sem violência ou grave ameaça, na qual o agente subtrai algo para satisfazer uma necessidade urgente e relevante, como quando furta um pacote de pão ou caixas de leite para saciar a fome.
Outro requisito para a configuração do furto famélico, praticado em estado de necessidade, é a proporcionalidade e quantidade do produto subtraído além do exame das circunstâncias do caso, devendo estar o agente precisando do bem para sobreviver. Veja-se julgado nessa linha:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. BISCOITOS, LEITE, PÃES E BOLOS. CRIME FAMÉLICO. ÍNFIMO VALOR DOS BENS. AUSÊNCIA DE LESIVIDADE AO PATRIMÔNIO DAS VÍTIMAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PROVIMENTO DO RECURSO.
1. O princípio da insignificância em matéria penal deve ser aplicado excepcionalmente, nos casos em que, não obstante a conduta, a vítima não tenha sofrido prejuízo relevante em seu patrimônio, de maneira a não configurar ofensa expressiva ao bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora. Assim, para afastar a tipicidade pela aplicação do referido princípio, o desvalor do resultado ou o desvalor da ação, ou seja, a lesão ao bem jurídico ou a conduta do agente, devem ser ínfimos.
2. In casu, conquanto o presente recurso não tenha sido instruído com o laudo de avaliação das mercadorias, tem-se que o valor total dos bens furtados pelo recorrente – pacotes de biscoito, leite, pães e bolos -, além de ser ínfimo, não afetou de forma expressiva o patrimônio das vítimas, razão pela qual incide na espécie o princípio da insignificância, reconhecendo-se a inexistência do crime de furto pela exclusão da ilicitude. Precedentes desta Corte.
3. Recurso provido, em conformidade com o parecer ministerial, para conceder a liberdade ao recorrente, se por outro motivo não estiver preso, e trancar a ação penal por falta de justa causa. (RHC 23.376/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 28/08/2008, DJe 20/10/2008)
E AS QUESTÕES DO SUJEITO INFLUENCIAM NA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA?
Na doutrina, grandes autores compreendem que as questões subjetivas deveriam ser irrelevantes, uma vez que a insignificância tem relação com o fato, com a tipicidade, não podendo sofrer influência subjetiva.
Na jurisprudência, o fato do agente de ser reincidente divide a jurisprudência. No entanto, já se percebe uma tendência em afastá-lo quando estamos diante da habitualidade delitiva:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CONCUSSÃO E COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NESTE SUPREMO TRIBUNAL APÓS TRANSCURSO DO PRAZO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. HABITUALIDADE E REITERAÇÃO DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. PEDIDO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Trânsito em julgado do acórdão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de não ser viável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. O criminoso contumaz, mesmo que pratique crimes de pequena monta, não pode ser tratado pelo sistema penal como se tivesse praticado condutas irrelevantes, pois crimes considerados ínfimos, quando analisados isoladamente, mas relevantes quando em conjunto, seriam transformados pelo infrator em verdadeiro meio de vida. Precedentes. 3. O reexame dos fatos e das provas dos autos não é viável em habeas corpus. Precedentes. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.(HC 127888 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 23/06/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 31-07-2015 PUBLIC 03-08-2015)
ITER CRIMINIS
Superada a questão da insignificância, vamos discutir sobre a segunda afirmação de Harvey Specter. Alguém pode ser condenado pela intenção?
A intenção enquanto for mera cogitação não pode ser alcançada pelo Direito Penal. Isso porque, os pensamentos não podem ser punidos (imagine se fosse hein?). Na verdade, as ideias só possuem relevância penal quando exteriorizadas.
Por sua vez, os ATOS PREPARATÓRIOS – atos indispensáveis à pratica do crime, sem que se inicie a execução – podem ser ou não punidos. Em regra, não serão punidos, uma vez que o artigo 14, II do Código Penal, vinculou a tentativa à prática de atos executórios. No entanto, a responsabilização penal ocorrerá nos casos em que a lei escolheu incriminar os atos preparatórios, neste caso chamados de crimes-obstáculo. Veja alguns exemplos: Fabrico, transporte de explosivo (art. 253 do CP), incitação ao crime (artigo 286), associação criminosa (artigo 288 do CP). ATENÇÃO! Os atos preparatórios criam condições para o crime, mas não podem ser tratados, nem correspondem ao início da execução.
Imagine que CATARINA diga para PC que deseja matar SIMONE. Ela poderá ser punida pela tentativa de crime de homicídio, na forma tentada? Jamais. Ora, apenas a cogitação não pode ser punida, pois não houve qualquer prática do núcleo do artigo 121 do Código Penal.
Todavia, agora, CATARINA, sem possuir porte, comprou uma arma de fogo de forma clandestina e passa a circular na esquina da rua de SIMONE com a arma de fogo. Ela poderá ser punida? Por tentativa do crime de homicídio naõ será punida (andar com a arma não é verbo, núcleo do crime de homicídio), mas será reponsabilizada pelo crime de porte de arma (Art. 14 da Lei n. 10826/03).
A antecipação da tutela penal para punir atos preparatórios é até possível (exemplos já citados acima). Porém, a intenção não pode ser punida.
Então, QUANDO INICIA A EXECUÇÃO DO CRIME?
A execução somente inicia quando há agressão ao bem jurídico, isto é, quando iniciada a agressão ao bem jurídico. Tal agressão deve ser idônea (risco concreto de lesar o bem jurídico) e inequívoca (direcionado a atacar ao bem, demonstrando a vontade ilícita).
Não há duvidas que, muitas vezes, é complicado distinguir ato preparatório e ato consumativo. Tanto é verdade que existem inúmeras correntes sobre o tema, prevalecendo a TEORIA OBJETIVO-FORMAL ou LÓGICO-FORMAL, desenvolvida por Franz von Liszt, segundo a qual, ato executório é aquele em se inicia a realização do verbo contido na conduta criminosa. (STJ HC 112.639/RS). CUIDADO! A teoria não é pacificada.
Pitacos sobre o Direito Penal de Intenção, política criminal e crime de empreendimento.
O Direito Penal se preocupa somente com fatos, com situações exteriorizadas que agridem o bem jurídico.
CRIME DE EMPREENDIMENTO OU DE ATENTADO – Ligado ao tema, lembramos que existem crimes que são punidos de forma idêntica a consumação e a tentativa, sem qualquer diminuição do artigo 14, II, do CP. Veja o exemplo do crime de evasão mediante violência contra a pessoa (artigo 352 do CP), o qual ocorrre no momento em que o preso ou indivíduo submetido a medida de segurança detentiva efetivamente emprega violência contra alguma pessoa, ainda que não tenha êxito na concretização da fuga.
Espero que a revisão dos institutos ajude a você “ter o nome na porta”!
Sucesso!
SÚMULAS SOBRE O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas. (STJ: Sumula n. 589).
O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a Administração Pública. (STJ: Sumula n. 599)
Não se aplica o princípio da insignificância aos casos de transmissão clandestina de sinal de internet via radiofrequência que caracterizam o fato típico previsto no artigo 183 da Lei n. 9472/97 (Súmula 606 do STJ)
HELOM NUNES 