Existe combinação de leis no espaço?

15/ janeiro / 2017 Deixe um comentário

A combinação de leis penais  em relação ao tempo não é novidade. Exemplo clássico do tratamento entre uma lei revogada e uma lei vigente é aquele existente entre a lei 6.368/76 e a lei 11.343/06.

Quanto ao tema, embora existente discussão doutrinária, o STJ se posicionou pela impossibilidade da combinação de leis no tempo. Vejamos o Enunciado n. 501 do STJ: “É cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis”.

Por outro lado, dado curioso é observar a combinação de leis no espaço, ou seja, o cotejo entre duas normas vigentes.

Sobre o tema, o STJ (HC 239363) declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, V, do Código Penal. A pena do delito de venda de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais de procedência ignorada é de reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa. No caso, após o esvaziamento do preceito secundário do delito o STJ determinou que a reprimenda cabível seria a do art. 33 da lei 11.343/06 (5 a 15 anos).

Segundo Luiz Flávio Gomes [1], Duas situações se vislumbram como possíveis “encaixes dogmáticos” para a aludida operação:

1) analogia in bonam partem com fundamento na razoabilidade;

2) combinação de leis penais (preceito primário do CP + Preceito Secundário da lei 11.343/06).

Segundo o autor, a segunda opção é a mais acertada, na medida em que o afastamento do preceito secundário no caso, o art. artigo 273, parágrafo 1º-B, inciso V não foi porque a lei foi publicada sem um preceito secundário: o fato de não haver lei para fazer a dosimetria da pena na hipótese é um contingência do próprio julgamento. Logo não é um caso de se levar uma lei para um fato similar não regulado pela lei (analogia), mas sim de afastamento de um dispositivo para alocação de outro, sem dúvida um caso de combinação de leis, não no tempo (pois ambas estão em vigor), mas no espaço, pois originariamente os dispositivos pertencem a campos de atuação material distintos (o preceito primário para o delito de venda de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais de procedência ignorada e o secundário para o tráfico de drogas).

[1]  Curso de Direito Penal, Luiz Flavio Gomes, Alice Bianchini e Flávio Daher. Volume 1, Editora Juspodivm, 2016. página 156.

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Desacato não é crime – STJ 1.640.084

17/ dezembro / 2016 Deixe um comentário

Aos interessados em Direitos Humanos e Direito Penal, segue jurisprudência daquilo que já defendemos em aulas há algum tempo. 

Via controle de convencionalidade, o STJ reconheceu a inexistência do crime do desacato, ao declarar a incompatibilidade do artigo 331 do CP com o Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos) 
Confira o julgamento: https://drive.google.com/open?id=0B3COI8cGWa0Aci1MMFJjbWZYbXM

Mais tarde, atualizo com conceitos de controle de convencionalidade e as razões do entendimento no desacato. Uma revisão daquilo já discutido em sala de aula 

Bom sábado!

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POR QUE CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO?

27/ novembro / 2016 Deixe um comentário

Considerando o intuito do art. 226, § 3º da Constituição Federal que determina a facilitação da conversão da união estável em casamento civil, e diante da ausência de lei regulamentando do procedimento da conversão, o Provimento nº 190/CGJ/2009, previu que feito o pedido ao juiz, diante do silêncio da lei, e frente ao caso concreto, seria possível que este se manifestasse acerca dos efeitos da sentença declaratória da conversão da união estável em casamento, permitindo, assim, que diante do pedido das partes fosse declarada como data do casamento a mesma data de início da união estável convertida, surtindo efeitos desde então. (TJMG – AC nº 1.0105.12.024795-9/001, Relator Des. Duarte de Paula, 4ª Câmara Cível, J. 22/05/2014).

Diferenças entre conversão da união estável em casamento da simples celebração do casamento

A conversão da união estável em casamento difere da habilitação do casamento:

1. Quanto aos seus efeitos no tempo, considerando que o matrimônio civil direto tem seus efeitos operados a partir da data de sua celebração, sem nenhuma retroação no tempo, seu efeito é ex nunc. Já na conversão da união estável em casamento os efeitos se operam ex tunc, são retroativos à data do início da união estável.

2. A conversão difere também da celebração do casamento típico, porque além da legalização da união de fato ocorre igualmente o reconhecimento legal da constituição de uma família em data precedente ao casamento formal.

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O que são crimes de catálogo?

27/ novembro / 2016 Deixe um comentário

interceptacao

Segundo o artigo 5º, X e XII da Constituição da República, a interceptação telefônica é meio de prova excepcional utilizado para investigação criminal e instrução processual penal, autorizada somente na forma prevista na lei.

Por sua vez, a Lei n. 9.296/96 somente permitiu que a interceptação telefônica ocorra quando (i) houver indícios razoáveis de autoria e participação em infração penal, (ii) a prova não puder ser colhida por outros meios (subsidiariedade) e (iii) para crimes punidos com reclusão. (compreensão a contrário sensu do artigo 2º).

Lembremos ainda que a letra do artigo 1º da Lei n. 9.296/96 indica que a determinação cabe ao magistrado “competente da ação principal”. Entrementes, deve se atentar que na investigação é perfeitamente possível que outros crimes possam ser descobertos fortuitamente (serendipidade) [1].

Daí, questiona-se: A prova colhida para apuração do primeiro crime poderá ser utilizada para a instrução processual do crime descoberto fortuitamente?

A resposta é positiva  Isso porque, a determinação lega, segundo o STF não fixa regra de competência, mas trata-se de cláusula reserva de jurisdição (art. 1º da Lei n. 9.296/96, e STF n. 126536 – Informativo 816).

Superada a interpretação da expressão prevista no artigo 1º e observados os requisitos para interceptação telefônica, poderá também se indagar: A prova será validada para qualquer crime descoberto?

Foi para responder essa questão que o Supremo Tribunal Federal se utilizou da expressão “CRIMES DE CATÁLOGO”, denominando tais delitos aqueles em que é permitida a investigação pela via da interceptação telefônica.

Confira o julgado:

STF – HC 100524 – Ementa: Habeas Corpus. Afastamento dos sigilos bancário e fiscal. Medida cautelar deferida judicialmente. Regularidade. “Prova encontrada”. Licitude. Precedentes. Ordem denegada. Não se verifica, no caso, qualquer ilicitude na quebra dos sigilos bancário e fiscal do ora paciente, haja vista que tais medidas foram regularmente deferidas pela autoridade judicial competente. “É lícita a utilização de informações obtidas por intermédio de interceptação telefônica para se apurar delito diverso daquele que deu ensejo a essa diligência, (…) sendo incontestável o reconhecimento da licitude da prova encontrada quando o fato desvelado fortuitamente se encontre entre os chamados ‘crimes de catálogo’ – isto é, entre aqueles para a investigação dos quais se permite autorizar a interceptação telefônica”, o que efetivamente é o caso dos autos (AI 761.706/SP, rel. min. Cármen Lúcia, DJE nº 161, divulgado em 26.08.2009). Ordem denegada. (HC 100524, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 27/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 24-05-2012 PUBLIC 25-05-2012)

 

REFERÊNCIAS:

1. Para saber o que é serendipidade, confira: https://helomnunes.com/2015/12/25/serendipidade-o-encontro-fortuito-da-prova/

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(In)Aplicabilidade do ARREPENDIMENTO POSTERIOR no homicídio culposo na direção de veículos

30/ outubro / 2016 Deixe um comentário

No infomartivo 590 do Superior Tribunal de Justiça, 3 questões sobre ARREPENDIMENTO POSTERIOR foram respondidas.

1. Aplica-se arrependimento posterior em crimes não-patrimoniais?

Não. O STJ possui entendimento de que, para que seja possível aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 16 do Código Penal, faz-se necessário que o crime praticado seja patrimonial ou possua efeitos patrimoniais (HC 47.922-PR, Quinta Turma, DJ 10/12/2007; e REsp 1.242.294-PR, Sexta Turma, DJe 3/2/2015).

2.  Aplica-se o arrependimento posterior em crime de homicídio culposo na direção de veículo?

Em homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302 do CTB) não é aplicável o arrependimento posterior. Na hipótese em análise, a tutela penal abrange o bem jurídico, o direito fundamental mais importante do ordenamento jurídico, a vida, que, uma vez ceifada, jamais poderá ser restituída, reparada. Não se pode, assim, falar que o delito do art. 302 do CTB é um crime patrimonial ou de efeito patrimonial. Além disso, não se pode reconhecer o arrependimento posterior pela impossibilidade de reparação do dano cometido contra o bem jurídico vida

3. Se houver composição civil, é possível exeepcionar a proibição de aplicação do arrependimento posterior permitindo no homicídio culposo na direção de veículo?

NÃO, uma vez que é impossível o aproveitamento pela vítima da composição financeira entre a agente e a sua família. Sendo assim, inviável o reconhecimento do arrependimento posterior na hipótese de homicídio culposo na direção de veículo automotor.

Fonte: As repostas das questões foram extraídas do REsp 1.561.276-BA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 28/6/2016, DJe 15/9/2016.

 

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LESÃO CORPORAL QUE RESULTA EM PERDA DE DENTES: Lesão grave ou gravíssima?

30/ outubro / 2016 Deixe um comentário

dentes-lesao

Atualizado em 26 de fevereiro de 2019.

Antes de respondermos a pergunta do tema, vamos revisar e diferenciar lesão grave e gravíssima. Importante notar que o Código Penal não traz a expressão “gravíssima”, mas o termo é utilizado pela doutrina para diferenciar o parágrafo segundo do artigo 129 do parágrafo primeiro.

No caso da lesão corporal de natureza grave, tem-se que sua pena base é de reclusão, de 1 a 5 anos, enquanto a pena base da lesão corporal simples é de detenção, de 3 meses a 1 ano.

Ainda neste diapasão, são 4 as possibilidades que ensejam a incidência da modalidade lesão grave: (I) incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias; (II) perigo de vida; (III) debilidade permanente de membro, sentido ou função; ou (IV) aceleração de parto.

Lado outro, na lesão corporal de natureza gravíssima, a pena base evidentemente aumenta ainda mais, passando a ser de reclusão, de 2 a 8 anos. Acontece em 5 hipóteses: (I) incapacidade permanente para o trabalho; (II) enfermidade incurável; (III) perda ou inutilização do membro, sentido ou função; (IV) deformidade permanente; ou (V) aborto.

Assim, observa-se que nas lesões corporais graves, é possível a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9099/95), o que não ocorre nas lesões corporais gravíssimas.

De mais a mais, importante notar que essas qualificadoras são de natureza objetiva. Portanto, comunicam-se quando o crime for praticado em concurso de pessoas, desde que tenham ingressado na esfera de conhecimento de todos os envolvidos.

Superada a diferenciação, vamos ao entendimento da 6a Turma do Superior Tribunal de Justiça, publicado no Informativo n. 590 desta semana, no qual a lesão corporal que provoca a perda de dois dentes tem natureza GRAVE. Vejamos:

DIREITO PENAL. NATUREZA DA LESÃO CORPORAL QUE RESULTA EM PERDA DE DENTES.A lesão corporal que provoca na vítima a perda de dois dentes tem natureza grave (art. 129, § 1º, III, do CP), e não gravíssima (art. 129, § 2º, IV, do CP). Com efeito, deformidade, no sentido médico-legal, ensina doutrina, “é o prejuízo estético adquirido, visível, indelével, oriundo da deformação de uma parte do corpo”. Assim, a perda de dois dentes, muito embora possa reduzir a capacidade funcional da mastigação, não enseja a deformidade permanente prevista no art. 129, § 2º, IV, do CP e, sim, debilidade permanente (configuradora de lesão corporal grave). De fato, a perda da dentição pode implicar redução da capacidade mastigatória e até, eventualmente, dano estético, o qual, apesar de manter o seu caráter definitivo – se não reparado em procedimento interventivo -, não pode ser, na hipótese, de tal monta a qualificar a vítima como uma pessoa deformada. Dessa forma, entende-se que o resultado provocado pela lesão causada à vítima (perda de dois dentes) subsume-se à lesão corporal grave, e não à gravíssima. Precedente citado: REsp 1.220.094-MG, Quinta Turma, DJe 9/3/2011. REsp 1.620.158-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 13/9/2016, DJe 20/9/2016.

Por sua vez, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça compreende de forma diversa, pois considera a perda dos dentes como lesão gravíssima.  Segue o julgado:

A perda de três dentes, por si só, denota a deformidade permanente causada pelas lesões, tornando-se despiciendo que a conclusão dos médicos legistas seja corroborada por laudo odontológico. Ainda, a possível correção da deformidade através de prótese dentária não arreda a natureza gravíssima da ofensa suportada pela vítima e, por consectário, não conduz ao afastamento da qualificadora (HC n. 391771, 5ª Turma, julgado em 24/10/2017).

Portanto, a divergência no Superior Tribunal de Justiça acerca da perda dos dentes e incidência da lesão corporal, uma vez que a 5ª Turma considera lesão gravíssima, enquanto que a 6ª Turma considera lesão grave.

 

Bom domingo!

 

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Cabimento do HC para alteração regime de cumprimento de pena e substituição pela PRD (STF – Informativo n. 843)

24/ outubro / 2016 Deixe um comentário

A Primeira Turma, por maioria, concedeu a ordem em “habeas corpus” em que se pretendia alterar o regime inicial de cumprimento de pena e substituir a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

Na espécie, o paciente foi condenado à pena de dois anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de duzentos dias-multa. Isso ocorreu em razão da prática do delito tipificado no art. 33, “caput”, da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), com a incidência de causa de diminuição da pena prevista no § 4º do referido dispositivo legal.

Segundo a defesa, não haveria justificativa legal para a imposição de regime inicial fechado de cumprimento da pena. Alegava, ainda, que seria inconstitucional a vedação da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos no âmbito da Lei de Drogas e que o paciente, antes da concessão da medida liminar, já teria cumprido mais da metade da pena em regime fechado.

A Turma decidiu que, em caso de réu não reincidente, tendo sido a pena base fixada em seu mínimo legal e sendo positivas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal (CP), é cabível a imposição do regime aberto de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, a teor dos arts. 33 e 44 do CP.

Os ministros Roberto Barroso e Rosa Weber, com ressalva de seus entendimentos pessoais quanto ao não cabimento do “writ”, impetrado contra decisão monocrática de ministro do Superior Tribunal de Justiça, concederam a ordem de ofício, nos termos do voto do ministro Marco Aurélio (relator).

Vencido o ministro Edson Fachin, que denegava a ordem por entender que a natureza e a quantidade da substância ou do produto, bem como a personalidade e a conduta social do agente deveriam preponderar sobre as circunstâncias judiciais genéricas do art. 59 do CP, conforme dicção expressa do art. 42 da Lei de Drogas.
HC 129714/SP, rel. min. Marco Aurélio, 11.10.2016. (HC-129714)

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Alienação parental ao inverso?

23/ outubro / 2016 Deixe um comentário

Apelação cível. Ação de indenização por danos morais. Relação familiar dissidente das partes, irmãs entre si, em relação à genitora. Elementos análogos à alienação parental em razão do estado de vulnerabilidade e doença da genitora. Ponderação dos deveres, direitos e pressupostos das relações familiares. Utilização arbitrária de abusos análogos a medidas restritivas, sem amparo em decisão judicial. Responsabilidade civil. Pressupostos configurados. Dano moral reconhecido. Recurso desprovido.   Incontroverso entre as partes, apenas que a genitora sofria de uma série de problemas de saúde, incluindo a degenerativa doença de Alzheimer.    Diante do contexto, é de certa forma compreensível a distorção de percepções entre as partes sobre as vontades da genitora. É que a doença, específica, debilita o enfermo de tal forma que, sabidamente, é comum que este seja facilmente sugestionável ou convencido. Disto, é de se mitigar as acusações mútuas, de que as partes, cada uma, considera-se a legítima defensora dos reais interesses da genitora.   Tendo em vista o estado de vulnerabilidade da genitora e a patologia específica, o caso não deixa de se parecer com aquele da alienação parental, ao inverso.   Em verdade, o que se observa são medidas, próprias daquelas protetivas do Direito de Família, como interdição, tomadas de forma arbitrária e ao arrepio da Lei e dos ditames que regem as relações familiares.   O ato de privar a irmã do contato com a genitora, sponte sua, independentemente de autorização judicial e dadas as circunstâncias do caso, gera dano moral indenizável. (TJSC, AC Nº 0006690-70.2012.8.24.0005, Relator: Domingos Paludo, Primeira Câmara de Direito Civil, J. 25/08/2016).

(…) “A autora afirma que sua irmã impediu, nos últimos meses anteriores ao óbito da genitora, o contato com a mãe, em razão de se favorecer do valor da pensão. Adiante, a requerida teria omitido o agravamento da condição de saúde e o próprio óbito da genitora, fazendo com que a mesma fosse impedida de participar do rito último, o que lhe causou severos transtornos. (…) Ou seja, considerando o estado de vulnerabilidade da genitora e a patologia específica, o caso não deixa de se parecer com aquele da alienação parental, ao inverso.” (…)

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É necessária autorização do Poder Legislativo para iniciar ação penal contra o Governador?

23/ outubro / 2016 Deixe um comentário

No último dia 05 de outubro, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça decidiu que o início da ação penal contra governador depende de autorização do Poder Legislativo, ainda que não exista tal previsão na Constituição Estadual.

Segundo o STJ, deve ser aplicado o princípio da simetria. No caso federal, a previsão constitucional no artigo 86 da CRFB exige que dois terços do parlamento admita acusação contra o presidente da república.

Assim, em apreço ao princípio da simetria, a exigência não é exclusiva do Presidente da República, mas uma prerrogativa dos Chefes do Poder Executivo que deve ser observada no caso de ações penais contra governadores.

O caso julgado decorreu do Estado de Minas Gerais. A Constituição Mineira não prevê a manifestação da Assembleia Legislativa. Todavia, ainda que exista tal lacuna, a autorização do Poder Legislativo para início da ação penal contra governador é indispensável e necessária.

Assim, em um concurso público deveria ser assinalada como verdadeira, a seguinte afirmativa:

É necessária a autorização da Assembleia Legislativa para o início de ações penais contra governador de Estado, ainda que tal previsão não exista em Constituição Estadual, uma vez que deve ser aplicada a regra do artigo 86 da CRFB, observando-se assim o princípio da simetria

Processo julgado: APn 836

Fonte: Notícias do STJ

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STF – Informativo n. 842: Para obstar a concessão do indulto, a sanção por falta grave precisa ser homologada judicialmente no prazo de doze meses anteriores ao Decreto do indulto?

19/ outubro / 2016 Deixe um comentário

A Segunda Turma, por maioria, negou provimento a recurso ordinário em “habeas corpus” no qual se pedia a concessão de indulto, desconsiderando-se o cometimento de falta disciplinar de natureza grave. O pedido teve como base a não homologação judicial de falta grave dentro do período de doze meses anteriores à entrada em vigor do Decreto 8.380/2014, visto que a norma condiciona a concessão do benefício ao não cometimento de falta disciplinar de natureza grave nos doze meses anteriores a sua publicação (Art. 5º “A declaração do indulto e da comutação de penas previstos neste Decreto fica condicionada à inexistência de aplicação de sanção, reconhecida pelo juízo competente, em audiência de justificação, garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa, por falta disciplinar de natureza grave, prevista na Lei de Execução Penal, cometida nos doze meses de cumprimento da pena, contados retroativamente à data de publicação deste Decreto”).

Na espécie, foi negada a concessão do indulto ao paciente em decorrência do cometimento de falta grave nos doze meses antecedentes à publicação do Decreto 8.380/2014, embora a homologação judicial da falta disciplinar tenha ocorrido em momento posterior.

Na impetração, sustentava-se que o art. 5º do referido decreto condicionaria a concessão de indulto à inexistência de falta grave devidamente homologada, nos doze meses anteriores à sua publicação. Para a defesa, a interpretação conferida pelas instâncias inferiores estaria, na verdade, a exigir requisito não previsto no Decreto 8.380/2014 e, a um só tempo, contrariaria a regra da legalidade penal (CF/1988, art. 5º, XXXIX), bem como usurparia a competência discricionária e exclusiva do presidente da República para a concessão de indulto (CF/1988, art. 84, XII).

No caso em comento, coube à Turma decidir se, para obstar a concessão do indulto, a sanção por falta grave precisaria de fato ser homologada pela via judicial no prazo de doze meses — contados retroativamente à data de publicação do decreto —, ou se bastaria que a falta grave tivesse sido praticada nesse interstício, ainda que a homologação judicial da sanção ocorresse em momento posterior. O Colegiado deliberou que, não só em face do próprio texto legal, como também de sua “ratio”, é exigível apenas que a falta grave tenha sido cometida no prazo em questão, sendo irrelevante a data de sua homologação judicial. Entendeu, ademais, que o art. 5º do Decreto 8.380/2014 se limita a impor a homologação judicial da sanção por falta grave, não se exigindo que ela tenha sido realizada nos doze meses anteriores à sua publicação. Não bastasse isso, uma vez que se exige a realização de audiência de justificação, assegurados o contraditório e a ampla defesa, não faria sentido que a homologação judicial devesse ocorrer dentro daquele prazo, sob pena de nem sequer haver tempo hábil para a apuração de eventual falta grave praticada em data próxima à publicação do decreto.

Vencido o ministro Ricardo Lewandowski, que dava provimento ao recurso por entender que o juízo da execução deveria realizar a audiência de justificação — prevista no art. 5º do Decreto 8.380/2014 — dentro do interstício de doze meses, não se admitindo imputar uma falha do Estado ao paciente, de modo a obstar-lhe a concessão do indulto.
RHC 133443/SC, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 4-10-2016.

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